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【案情簡介】
2008年9月，劉某應聘某汽車銷售公司銷售顧問崗位，并簽訂了勞動合同。2010年3月，公司宣布要實行“末位淘汰制”，業(yè)務成績最差的將被淘汰。2010年12月25日，公司以劉某的績效考核為銷售部末位為由解除雙方的勞動合同，也沒有支付任何經(jīng)濟補償。劉某對公司的做法不滿，申請了勞動仲裁，要求公司加倍支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。仲裁委支持了劉某的仲裁請求。汽車銷售公司認為其解除與劉某的勞動合同是執(zhí)行公司的規(guī)章制度，不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，故訴至法院，請求判令不需加倍支付劉某違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。
【法院審理】
法院經(jīng)審理認為，盡管劉某的績效考核為末位，但不能以此認定劉某勝任不了現(xiàn)在的工作崗位，即使劉某不能勝任現(xiàn)在的工作崗位，也應對其進行培訓或調(diào)整工作崗位，若仍不能勝任，公司方可解除勞動合同。因此，某汽車銷售公司以劉某的績效考核為銷售部末位為由解除雙方的勞動合同系違法解除，應當依照勞動合同法的規(guī)定向劉某支付經(jīng)濟補償標準的二倍的賠償金。
【律師評析】
末位淘汰不是勞動法規(guī)及政策所規(guī)范的行為。盡管用人單位可以通過內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定末位淘汰制度，但這并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。《勞動合同法》第三十九條、第四十條規(guī)定了用人單位的單方解除權(quán)（包括隨時解除和提前三十日通知解除）。其中，用人單位以末位淘汰為由單方解除勞動合同可能援引的條款主要有：“勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”或者“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。那么，企業(yè)以末位淘汰為由解除勞動合同是否違反勞動合同法？
第一，勞動者業(yè)績居于末位，是否構(gòu)成“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”?！皣乐剡`反用人單位的規(guī)章制度”，是指勞動者明知或應知規(guī)章制度的存在，卻基于故意或重大過失，從事了嚴重違反規(guī)章制度的行為。居于“末位”是一種客觀狀態(tài)，不是一種主觀從事的行為?！澳┪惶蕴啤辈⒉唤挂膊豢赡芙箘趧诱叩墓ぷ鳂I(yè)績在單位內(nèi)部居于末位。因此，即使勞動者業(yè)績居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能以此單方面解除勞動合同。
第二，勞動者業(yè)績居于末位，是否屬于“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”。勞動者業(yè)績居于末位，可能是其不勝任工作，也可能其能夠勝任工作，卻因各種因素仍在考核中居于末位。因為末位總是客觀存在的，每次考核中，總會有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不勝任工作。因此，用人單位不能因為勞動者業(yè)績居于末位，就主張其不能勝任工作而解除合同。并且，即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也無權(quán)直接解除合同，而應當對勞動者進行培訓或調(diào)整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。
本案中，盡管劉某的績效考核為末位，但不能以此認定劉某不能勝任工作，即使劉某經(jīng)考核確實不能勝任工作，公司也應當對劉某進行培訓或調(diào)整工作崗位，只有在劉某仍不能勝任工作的情況下，公司才能提前三十日通知劉某或者額外支付劉某一個月工資后解除勞動合同，同時支付解除勞動合同經(jīng)濟補償。顯然，某汽車銷售公司以劉某的績效考核為銷售部末位為由單方解除勞動合同是違法的。應當依照勞動合同法的規(guī)定向劉某支付經(jīng)濟補償標準的二倍的賠償金。
【風險防范】
末位淘汰制度是從國外引進的企業(yè)管理手段，旨在通過末位淘汰提高全體員工的勞動積極性，以實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化，提升企業(yè)的競爭能力和生存能力；同時，通過末位淘汰制能有效地加強企業(yè)的管理，激勵并提醒員工身處不進則退的競爭環(huán)境中。這個制度一方面在一定程度上能調(diào)動勞動者的工作積極性，從而提高效率，但缺點是容易侵害勞動者合法權(quán)益，可謂是一把雙刃劍，操作不慎，容易導致法律上的風險。那么如何實施末位淘汰制度，才能使其趨于合理合法化，防范法律風險呢？
1、應依法將“末位淘汰制”制定為單位的規(guī)章制度
我國《勞動合同法》第四條對用人單位的規(guī)章制度進行了規(guī)定。作為用人單位內(nèi)部制定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”要想得到法律的認可，須具備以下兩個條件：其一，制定程序合法。即制定的規(guī)章制度須經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。其二，履行告知義務。即將制定的規(guī)章制度公示，或者告知勞動者。具體而言，用人單位實行“末位淘汰制”前，應結(jié)合績效目標制訂、績效考核評估、績效改進等內(nèi)容，制定包括實行末位淘汰的崗位（對象）、程序、淘汰形式等方面的書面標準方案，充分征求員工意見，并經(jīng)過職工代表大會討論通過后，向員工公示后生效。
2、合理界定“淘汰”形式
用人單位單方解除勞動合同的條件是法定的，法律沒有賦予用人單位與勞動者協(xié)商確定勞動合同解除條件的自由。用人單位即使以法定程序制訂了以“末位淘汰制”為內(nèi)容的規(guī)章制度，且經(jīng)過公示，得到了勞動者的認可，也不能將“末位淘汰制”視為與勞動者事前約定的勞動合同解除條件。但是，用人單位和勞動者可以事前約定單方變更勞動合同的內(nèi)容，“降級、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓等”屬于變更勞動合同的內(nèi)容。因此，不應將“淘汰”直接界定為解除勞動合同，而應將“淘汰”界定為將勞動者從特定崗位上撤換下來，其形式可以包括降級、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓、解除勞動合同等多種形式。這樣，對于考核末位的勞動者，用人單位就有權(quán)在不解除勞動合同的前提下予以降級、降職、調(diào)整工作崗位等形式的處理。
3、制定具體的淘汰標準
“末位淘汰制”在適用中難以判定末位者是否勝任工作，容易引發(fā)法律風險。因此，對于末位淘汰制度，應制定具體的淘汰標準，而不是僅僅以考核末位為淘汰標準。用人單位應根據(jù)各工作崗位制定相應的淘汰標準，對于考核業(yè)績處于標準線以下者均認為是不能勝任工作，而不管是否是末位，對于考核業(yè)績處于標準線以下者即使不是末位也應淘汰，而對于末位者，如果其業(yè)績考核處于標準線以上，就不能淘汰。這樣，業(yè)績處于標準線以下，就意味著“不能勝任工作”，“不能勝任工作”的考核指標就明晰了。用人單位就可以依法對勞動者進行培訓或調(diào)整工作崗位，在勞動者仍不能勝任工作的情況下，得以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。相對于簡單的“末位淘汰制”，有具體淘汰標準的“末位淘汰制”沒有事前設定淘汰名額或淘汰比例。勞動者只要努力工作，就可以達到標準線，證明自己能勝任工作。可見，有具體淘汰標準的“末位淘汰制”更為科學，評估結(jié)果更能實事求是地反映勞動者的績效水平，激勵勞動者更加出色地完成工作目標。
4、將具體的淘汰標準寫入勞動合同條款
在符合《勞動法》《勞動合同法》的前提下，企業(yè)與員工訂立了未位淘汰制條款的合同，發(fā)生糾紛時，法院依照雙方合同處理的可能性大。因此，在淘汰合同條款中要在員工實際業(yè)績?nèi)绾慰己?、公司解聘員工的操作方法和操作程序、雙方解除合同后的補助規(guī)定等方面都予以細化，使其具有較強的可操作性，并特別注意使其無爭議性。
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