北京某某新世界美容有限公司與馬某某特許經(jīng)營合同糾紛上訴案
上海市第一中級人民法院民事判決書(2010)滬一中民五(知）終字第206號
案情簡介
2008年9月25日，馬某某作為被特許人（乙方）、某某公司作為特許人（甲方）、景天馳作為擔保人簽訂了《加盟合同》一份。該合同條款包括：“甲方享有‘美麗媽媽’商標權（有效期：長期有效）、‘產后恢復中心’的商業(yè)名稱的使用權。甲方授權乙方在江蘇省蘇州市工業(yè)園區(qū)特許經(jīng)營‘美麗媽媽’產后恢復方面的產品或服務，乙方在特許經(jīng)營期限內有權使用、銷售（包括許諾銷售）甲方上述‘美麗媽媽’商標、商業(yè)名稱、與特許經(jīng)營相關的知識產權及相關產品或服務。在乙方經(jīng)營所在地周邊車程3公里以內，甲方對乙方門店實行區(qū)域保護政策，乙方在授權范圍內享有排他性的經(jīng)營權。雙方還對合同期限、乙方使用甲方經(jīng)營資源的規(guī)范以及乙方應當向甲方交納的特許經(jīng)營費用等內容作了約定。
2008年12月23日，蘇州工業(yè)園區(qū)鋮喬美容美體有限公司（以下簡稱鋮喬公司）成立，其法定代表人為馬某某。
2009年1月6日，某某公司出具特許經(jīng)營授權書，授權鋮喬公司為“美麗媽媽產后恢復中心”特許被特許人，在蘇州工業(yè)園區(qū)星海國際商務廣場1幢周圍3公里范圍內使用“美麗媽媽”品牌進行經(jīng)營活動。有效期從2008年12月13日至2009年12月12日。該授權書的底紋及頁腳部分均使用了上部為德文“SCH○NEMAMA”、下部為中文“美麗媽媽產后恢復中心”的文字組合標識（附圖1）。
2009無錫、蘇州總第20期《紅孩子》母嬰用品直購目錄第192頁顯示，地址為新天翔廣場商廈鉑金公寓的蘇州園區(qū)店在廣告中使用了中德文“美麗媽媽”標識（附圖2）?！秼胫異邸?009年9月18日至2009年10月8日第2725期顯示，地址為蘇州園區(qū)新天翔廣場1505室的蘇州店康復中心刊登的廣告中使用了中德文“美麗媽媽”標識（附圖3）。上述廣告中，預約電話均為0512-62763645。
2009年12月25日，某某公司在《蘇州日報》上刊登啟事，聲明其司在蘇州工業(yè)園區(qū)只有馬某某一家授權加盟店；新天祥廣場鉑金公寓1505室的美麗媽媽會所不是其授權加盟店。
2006年10月26日，某某公司就魏體“美麗媽媽”中文文字（附圖4）在商品國際分類第44類商品上向國家工商行政管理總局商標局提出商標注冊申請，申請?zhí)枮?681962。2007年8月24日該申請獲得受理；2009年10月20日，獲初審公告；目前該商標處于異議階段。
此外，國家版權局于2008年3月7日對某某公司申請的《“美麗媽媽”產后恢復中心標志》（附圖5）予以著作權登記，登記號為2008-F-09717。該標記上部為德文“SCH○NEMAMA”，中部為一橫線，下部為中文“美麗媽媽”，以橙色和綠色為主色調。
2008年7月24日，某某公司向國家商務部進行了特許人備案，其特許品牌為申請?zhí)枮?681962號的已受理注冊商標及登記號為2008-F-09717的企業(yè)標志。
法院審理
原審法院認為，商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。
本案中，馬某某與某某公司在加盟合同中約定某某公司將其具有的長期有效的“美麗媽媽”商標特許授權給馬某某使用，并給予馬某某一定范圍內獨占性的區(qū)域保護特許經(jīng)營權，而馬某某則應向某某公司支付相應對價，雙方均應依約履行各自義務。在系爭加盟合同的履行過程中，馬某某已按約向某某公司交付了相關加盟費用；某某公司理應按約授權馬某某在指定區(qū)域內獨占使用長期有效的“美麗媽媽”商標。鑒于系爭加盟合同未附特許經(jīng)營授權商標圖樣，法院結合某某公司向馬某某出具的特許經(jīng)營許可證和馬某某實際使用標識綜合認定，某某公司在實際履約過程中將中德文組合標識（附圖1）授予馬某某使用。然而，某某公司始終未就該標識申請商標注冊；即便以其據(jù)以抗辯的已申請商標注冊的中文“美麗媽媽”標識（附圖4），某某公司亦未能提供已獲得商標核準注冊的相關證據(jù)，因此，法院認為，某某公司至今未能按約向馬某某授權具有長期有效之商標專用權的商標標識，以至于當雙方約定的獨占經(jīng)營區(qū)域出現(xiàn)第三方在相同或類似服務中使用相同或類似標識時，馬某某、某某公司均無法向第三方主張“美麗媽媽”標識的商標專用權。因此，馬某某在支付合同對價后，就其獲得的授權標識，無法依據(jù)系爭加盟合同獲得相應的區(qū)域性壟斷經(jīng)營地位，故某某公司依據(jù)加盟合同向馬某某許諾的區(qū)域保護客觀上無法實現(xiàn)。馬某某要求解除系爭加盟合同的請求，于法有據(jù)，應予支持。
根據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。本案系爭加盟合同解除后，馬某某應向某某公司返還帶有某某公司商業(yè)標記的標識、文件、印刷品及尚存的某某公司配送的設備及未使用的物品；而某某公司則應退還馬某某因本案加盟合同所支付的部分費用。鑒于某某公司始終未能依約向馬某某提供長期有效、在相關區(qū)域范圍可獨占使用之商標供其進行特許經(jīng)營，而馬某某在簽訂合同時亦未對某某公司是否具有注冊商標進行審查，故雙方對系爭加盟合同的解除均存在過錯，對于某某公司應返還馬某某的加盟費，法院將按照雙方各自的過錯程度、馬某某的實際經(jīng)營時間和返還設備及物品情況酌定。隨判決：1、解除馬某某與某某公司2008年9月25日簽訂的《加盟合同》；2、某某公司于判決生效之日起十日內向馬某某退還加盟費人民幣11萬元、服務質量保證金人民幣2萬元，并賠償馬某某經(jīng)濟損失人民幣2萬元；3、馬某某于判決生效之日起十日內向某某公司返還帶有某某公司商業(yè)標記的標識、文件、印刷品及尚存的某某公司配送的儀器、未使用的產品和工具；4、馬某某的其他訴訟請求不予支持。一審案件受理費8,187.58元，由馬某某負擔人民幣5,422.90元，某某公司負擔2,764.68元。
某某公司不服原審判決，提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為一審認定事實清楚，適用法律正確，遂判決駁回上訴，維持原判。
案例評析
1、特許經(jīng)營資源不僅是特許人收取特許經(jīng)營費用時讓渡給被特許人的資源對價，而且是被特許人利用特許經(jīng)營資源持續(xù)經(jīng)營并獲取利益的資源保障。作為對價，特許人應當向被特許人提供完整有效的經(jīng)營資源。如果特許人提供的經(jīng)營資源具有瑕疵，就影響到被特許人使用特許人的經(jīng)營資源進行經(jīng)營的目的的實現(xiàn)。由于特許人違反了合同約定，導致被特許人加盟特許體系的根本目的不能實現(xiàn)，被特許人有權要求解除特許經(jīng)營合同，返還相應的特許經(jīng)營費用；如果因此受到損失，還有權要求特許人賠償損失。
2、我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定，“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。本條對經(jīng)營資源做了列舉性規(guī)定，同時又用“等”字作了延展性規(guī)定。從立法本意上理解，本條的含義是，特許人必須擁有其中的一種資源，才可以進行特許經(jīng)營，這是最底線的要求；同時也可以理解為，特許人只要擁有其中的一項經(jīng)營資源就可以開展特許經(jīng)營，《條例》雖然列舉了特許人擁有的資源，包括注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等，但并未否認非注冊商標可以作為經(jīng)營資源。從司法實踐中看，人民法院也采納了非注冊商標可以作為特許經(jīng)營資源的觀點，如《北京市高級人民法院關于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第二條規(guī)定，經(jīng)營資源既包括注冊商標、企業(yè)標志、專利，也包括字號、商業(yè)秘密、具有獨特風格的整體營業(yè)形象，以及在先使用并具有一定影響的未注冊商標等能夠形成某種市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營資源。
3、本案中，某某公司授權馬某某使用的“美麗媽媽”商標是非注冊商標，法院沒有直接否認非注冊商標作為特許經(jīng)營資源的資格，但卻以由于某某公司的“美麗媽媽”沒有注冊，導致當雙方約定的獨占經(jīng)營區(qū)域出現(xiàn)第三方在相同或類似服務中使用相同或類似標識時，馬某某、某某公司均無法向第三方主張“美麗媽媽”標識的商標專用權為由，判決解除馬某某與某某公司2008年9月25日簽訂的《加盟合同》；某某公司于判決生效之日起十日內向馬某某退還加盟費人民幣11萬元、服務質量保證金人民幣2萬元，并賠償馬某某經(jīng)濟損失人民幣2萬元。
4、本案是以非注冊商標不能保障被特許人在授權區(qū)域內獨家壟斷使用為由判決特許人承擔法律責任的。除此之外，如果特許人在進行招商宣傳時，把非注冊商標說成是注冊商標；特許人在進行信息披露時，沒有向被特許人披露商標沒有注冊的信息，都有可能被以欺詐為由判決撤銷特許經(jīng)營合同，返還被特許人特許經(jīng)營費用，賠償被特許人損失。因此，特許人使用非注冊商標還是存在較大的法律風險的。
5、為了促進我國特許經(jīng)營的健康發(fā)展，根據(jù)特許經(jīng)營的本質以及我國現(xiàn)階段特許經(jīng)營的社會實踐，筆者建議我國法律法規(guī)應明確要求特許人必須擁有注冊商標才能從事特許經(jīng)營，未注冊商標不能作為特許資源。理由如下：
（1）特許人的商標沒有注冊，被特許人加盟特許經(jīng)營體系的目的就無法實現(xiàn)。被特許人之所以采取加盟方式進行創(chuàng)業(yè)，就在于其認為加盟某個成熟而有效的經(jīng)營體系，能夠減少自己創(chuàng)業(yè)的時間和艱難，增加創(chuàng)業(yè)的成功率。雖然《條例》規(guī)定的特許經(jīng)營資源不僅僅為商標，特許經(jīng)營的基本類型也不僅僅為商標商品型特許經(jīng)營，但筆者認為，在目前我國未注冊商標不能得到充分而有效保護的前提下，如果特許人的商標沒有注冊，即使其他經(jīng)營資源再豐富，也會影響整個特許經(jīng)營體系的穩(wěn)定性。被特許人使用特許人的未注冊商標，不僅不能阻止別人使用，反而還會存在侵犯別人知識產權的法律風險，給自己造成巨大損失。譬如，東北人包淑珍于1989年在廣州開設了“黑天鵝餃子館”，歷經(jīng)多年發(fā)展，于1998年成立了“廣東黑天鵝飲食文化有限公司”，采用連鎖店的方式進行擴張經(jīng)營，在南方諸省開設了數(shù)十家直營與加盟店。但“黑天鵝”商標一直未注冊，導致被法院判決侵犯別人的商標專用權，其被特許人也都受到了不小的損失。加盟者不但沒有能夠利用特許人的經(jīng)營資源減少創(chuàng)業(yè)的艱難，反而損害了自己的利益。
（2）禁止未注冊商標作為特許經(jīng)營資源，有利于減少特許經(jīng)營中的商業(yè)欺詐。
近年來，隨著特許經(jīng)營這一種商業(yè)模式在我國的快速發(fā)展，特許經(jīng)營被一些人當成了“圈錢”的手段，加之被特許人大多屬于弱勢群體，缺乏辨別能力，致使很多投資者蒙受巨大經(jīng)濟損失。以北京為例，目前從事特許經(jīng)營假項目的不良企業(yè)就達1000多家，每年涉案金額高達幾百億元。被媒體披露的祝氏集團案件涉嫌金額高達近30億，受害人1萬余人。如果我國法律法規(guī)能夠明確規(guī)定特許者必須具有注冊商標的話，就會把一些無意利用特許經(jīng)營這種商業(yè)模式進行擴大規(guī)模，只想欺騙加盟者騙取加盟金者排除在特許人之外，一定程度上保護被特許人的合法權益，凈化特許經(jīng)營市場，使我國的特許經(jīng)營在健康的軌道上發(fā)展。
因此，筆者建議我國立法、司法機關在具體修改或者適用《商業(yè)特許經(jīng)營條例》第三條時，應當明確禁止非注冊商標作為特許經(jīng)營資源。
崔師振律師辦案心得：崔師振律師，中國政法大學法學碩士，投融資和公司股權設計法律專家。現(xiàn)任北京市律師協(xié)會私募股權和風險投資委員會委員、國務院《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》修改研討專家組成員。
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