問：99律師，我們今天談點(diǎn)什么？
答：今天我們簡(jiǎn)單來說一說毒品案件中的誘惑偵查，先來看一篇文章（如下）：
誘惑偵查，通常稱為陷阱偵查，指國(guó)家機(jī)關(guān)偵查人員對(duì)某些具有隱蔽性的特殊類型犯罪案件，采取一定的誘惑策略，或根據(jù)其犯罪傾向提供條件，設(shè)計(jì)犯罪意境，制造機(jī)會(huì)，從而在犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪時(shí)將其拒捕的一種特殊類型偵查措施。誘惑偵查應(yīng)是特殊偵查措施的具體表現(xiàn)形式，從屬于特殊偵查或秘密偵查。
從偵查的手段以及采取的形式來看，一般可以將偵查劃分為一般偵查措施和特殊偵查措施兩種不同的表現(xiàn)形式。特殊偵查措施，是指采取具有一定的隱秘性和技術(shù)性手段的措施，主要針對(duì)某些特殊類型的案件，例如毒品犯罪案件、職務(wù)犯罪案件等，和普通偵查措施相比，具有一定的秘密性和技術(shù)性色彩。控制下交付、技術(shù)偵查、秘密偵查都是特殊偵查措施的表現(xiàn)形式。而秘密偵查又可進(jìn)一步劃分為化裝偵查、誘惑偵查、臥底偵查。在理論界，對(duì)上述幾個(gè)概念的界定和區(qū)分，一直有很多不同的觀點(diǎn)，可謂眾說紛紜。筆者認(rèn)為，誘惑偵查的實(shí)施過程往往是秘密進(jìn)行的，而且其誘使的策略也通常是隱秘的，故應(yīng)將其定位為秘密偵查的下位概念；而秘密偵查是在偵查一些特殊類型的案件時(shí)不得已而采取的，故應(yīng)歸為特殊偵查措施。
在學(xué)理上，一般將誘惑偵查劃分為犯意誘導(dǎo)型和機(jī)會(huì)提供型。犯意誘導(dǎo)型的誘惑偵查是非法的，不符合程序正當(dāng)性的要求，應(yīng)該予以排除。新《刑事訴訟法》第151條規(guī)定的“不得誘使他人犯罪”就是對(duì)犯意誘導(dǎo)型誘惑偵查的禁止性規(guī)范。對(duì)于機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查則有其適用的空間，它是在犯罪嫌疑人產(chǎn)生犯罪意圖之后，設(shè)置各種條件，或采取一定的策略，其在程序上具有正當(dāng)性，我們應(yīng)該持肯定態(tài)度，當(dāng)然也要對(duì)其嚴(yán)格限定適用條件。
對(duì)于秘密偵查措施，我國(guó)新《刑事訴訟法》第151條在確立技術(shù)偵查措施的同時(shí)，從側(cè)面將秘密偵查納入了法制化的道路，彌補(bǔ)了我國(guó)立法上的一大缺陷。另外，該條較為明顯地規(guī)定了可以隱匿身份偵查，涉及毒品犯罪等案件可以實(shí)施控制下交付，那么，對(duì)于作為秘密偵查表現(xiàn)形式之一的誘惑偵查是否也作了明確界定？該條中的“不得誘使他人犯罪，不得……”是否是對(duì)誘惑偵查合法適用方面所作的限制呢？筆者認(rèn)為，該條規(guī)定是對(duì)誘惑偵查適用條件的限制，但是規(guī)定得過于籠統(tǒng)，對(duì)于限制方式、限制途徑、限制主體等問題還需要進(jìn)一步予以明確。
但是，將秘密偵查規(guī)定在技術(shù)偵查措施中，是把秘密偵查措施作為技術(shù)偵查的下位概念或附帶規(guī)定，這是否恰當(dāng)？它們是附屬關(guān)系還是并列關(guān)系，抑或是有一定的交叉呢？我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)此沒有詳盡的闡述，但根據(jù)2012年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第255條的規(guī)定，技術(shù)偵查和秘密偵查有著重要區(qū)別。技術(shù)偵查措施并不能完全涵蓋秘密偵查，將秘密偵查的相關(guān)措施規(guī)定在技術(shù)偵查措施之中，顯然不夠恰當(dāng)。某些技術(shù)偵查措施，例如行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控，也是秘密進(jìn)行的，但因其主要是利用通信、科技等技術(shù)手段，因而可將其定位為技術(shù)偵查。而秘密偵查措施例如臥底偵查、誘惑偵查等，除具有一定的秘密特征，也需要偵查人員具備一定的技巧，通過設(shè)置陷阱或者制造機(jī)會(huì)，引誘犯罪嫌疑人犯罪行為的進(jìn)一步開展，從而抓獲犯罪嫌疑人。雖然其也有一定的技巧性，但與技術(shù)偵查措施中的技術(shù)，是有一定區(qū)別的，因而其并不能被技術(shù)偵查措施所涵蓋。總體看來，新《刑事訴訟法》的上述規(guī)定仍有待進(jìn)一步完善。
二、誘惑偵查中的人權(quán)保障問題探析
正確運(yùn)用誘惑偵查有利于公安機(jī)關(guān)查明犯罪事實(shí)，抓獲犯罪嫌疑人，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)和諧，具有重要的價(jià)值。但是，如果偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，誘使犯罪，導(dǎo)致無辜者獲罪，則構(gòu)成權(quán)力濫用和侵害犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，不利于刑事訴訟中保障人權(quán)的目的的實(shí)現(xiàn)。因此誘惑偵查是一把雙刃劍，風(fēng)險(xiǎn)與價(jià)值并存。我國(guó)《刑事訴訟法》一直強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的尊重和保障，我國(guó)《憲法》也將公民的人格尊嚴(yán)等作為基本權(quán)利予以規(guī)定。在實(shí)施誘惑偵查過程中，偵查人員通常運(yùn)用一定的策略，制造機(jī)會(huì)，促使犯罪嫌疑人犯罪。但是，如果權(quán)力運(yùn)用超過一定限度，就可能會(huì)侵犯公民的人身自由等基本權(quán)利，在一定程度上沖擊國(guó)家司法制度和損害偵查活動(dòng)的公信力，影響公安、司法機(jī)關(guān)在公眾心中的形象，造成信任危機(jī)。
從另一個(gè)側(cè)面分析，誘惑偵查，特別是犯意誘導(dǎo)型的誘惑偵查，偵查機(jī)關(guān)采取措施誘使其犯罪，是在所謂的“犯罪嫌疑人”著手實(shí)施犯罪之前，是在犯罪嫌疑人根本沒有犯罪意圖時(shí)進(jìn)行的，也就是說在犯罪嫌疑人并無犯罪意圖時(shí)，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)提前介入，這是否違背了程序的正當(dāng)性，在訴訟程序上是否合法呢？而且，犯罪嫌疑人即便實(shí)施犯罪，那么在偵查機(jī)關(guān)的誘導(dǎo)下是否會(huì)加重罪行，如果沒有偵查機(jī)關(guān)的干預(yù)，犯罪嫌疑人會(huì)不會(huì)出現(xiàn)犯罪預(yù)備或者犯罪中止呢？由此分析，實(shí)際上誘惑偵查在某種程度上增加了犯罪嫌疑人犯罪的可能性，使得犯罪嫌疑人本有可能因犯罪中止或犯罪預(yù)備而減少其對(duì)社會(huì)造成的危害，及其自身的人身危險(xiǎn)性的降低，卻在無形之中被偵查機(jī)關(guān)予以阻止。一般說來，只有十分重大的特殊類型案件，在迫不得已的情況下，且采取一般偵查措施無法偵破案件時(shí)，本著正當(dāng)合法的目的，才可以實(shí)施誘惑偵查。當(dāng)然，對(duì)于誘惑偵查的實(shí)施主體及啟動(dòng)程序也應(yīng)予以限制，應(yīng)由相關(guān)機(jī)構(gòu)予以審查后才可啟動(dòng)，同時(shí)還需設(shè)置事后監(jiān)督機(jī)制和權(quán)利救濟(jì)制度。
三、誘惑偵查收集證據(jù)的可采性問題分析
丹寧曾說過：“社會(huì)有保護(hù)其不受危害的手段。如果能恰當(dāng)適用，則是自由的保護(hù)者；如果權(quán)力被濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)?！痹趯?shí)施誘惑偵查的過程中，若權(quán)力濫用或偵查方式等超過必要限度，就會(huì)造成違法偵查，而違法偵查所獲取的證據(jù)便構(gòu)成了非法證據(jù)。在實(shí)踐中，通常不加區(qū)分地將通過誘惑偵查取得的證據(jù)全部予以采納，那么通過誘惑偵查收集的證據(jù)的可采性究竟如何？
對(duì)于非法取得的證據(jù)是否有證明力、能否采用的問題，各國(guó)的規(guī)定不盡相同，特別是在非法取得的實(shí)物證據(jù)方面。對(duì)于非法取得的言詞證據(jù)，多數(shù)國(guó)家采取排除的做法。非法取得的實(shí)物證據(jù)，通常是指非法搜查扣押所取得的證據(jù)。在美國(guó)，對(duì)其一般是絕對(duì)排除的，只要能確定該證據(jù)的非法性，則不能采用，當(dāng)然，如果其符合例外的情況，則可以根據(jù)具體情況酌情適用。而在英國(guó)，在此種情況下，法官可運(yùn)用其自由裁量權(quán)，即法官對(duì)非法取得的實(shí)物證據(jù)的可采性進(jìn)行考量，如果違反了公平正義等基本價(jià)值準(zhǔn)則和價(jià)值追求，則決定不能采用。
我國(guó)新《刑事訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。對(duì)于非法收集的犯罪嫌疑人的言詞證據(jù)，因其所受誘惑性較大，其穩(wěn)定性和可采性程度比較低，故應(yīng)當(dāng)予以排除。而對(duì)于非法取得的實(shí)物證據(jù)若能通過進(jìn)一步偵查或相關(guān)人員的解釋，則可以采納。為保障訴訟程序的正當(dāng)性，進(jìn)而保障相關(guān)當(dāng)事人的基本人權(quán)，在違法誘惑偵查中取得的證據(jù)，也應(yīng)適用我國(guó)新《刑事訴訟法》中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。當(dāng)然，這也是對(duì)偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的一種制約和規(guī)范。
具體而言，犯意誘導(dǎo)型的誘惑偵查違反了程序正當(dāng)性原則，通常被認(rèn)為是違法的。因其本身應(yīng)予以嚴(yán)格禁止，故通過此種方式收集到的證據(jù)也是非法的，應(yīng)該予以嚴(yán)格排除。而對(duì)于機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，因其本身具有一定的合理性，如果適用方式和程序都嚴(yán)格按照規(guī)定，并未超出合法的界限，則其所獲取的證據(jù)當(dāng)然具有可采性和合法性。但若采取了不當(dāng)?shù)拇胧?，超過了必要界限，則其轉(zhuǎn)化為違法誘惑偵查，應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。筆者建議，應(yīng)在結(jié)合案件實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，充分考慮我國(guó)當(dāng)前打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)其不能一概肯定或者否定，要采取自由裁量的辦法，同時(shí)抱有合理懷疑的態(tài)度。
四、誘惑偵查程序的訴訟化問題探討
偵查程序訴訟化是大勢(shì)所趨，一方面，它能夠使各方充分參與、保障當(dāng)事人的合法權(quán)益；另一方面，促使偵查程序高效公正的展開，保證偵查權(quán)正確行使。誘惑偵查作為一種特殊類型的偵查措施，能夠促使偵查工作高效完成，但也面臨著諸如偵查方式超過必要限度以及侵害犯罪嫌疑人權(quán)利等風(fēng)險(xiǎn)，故而有必要納入訴訟化的法治軌道上來。
首先，進(jìn)一步完善法律規(guī)定，形成更加系統(tǒng)科學(xué)的偵查法律體系。我國(guó)新《刑事訴訟法》的一大亮點(diǎn)便是對(duì)技術(shù)偵查措施作了專門規(guī)定，使得我國(guó)刑事訴訟中有關(guān)偵查行為的法律體系更加完善。但是，如前所述，其中的體系安排略有不妥，應(yīng)將關(guān)于秘密偵查措施的規(guī)定單獨(dú)作為一節(jié)。此外，還應(yīng)將誘惑偵查列在秘密偵查一節(jié)中，抑或是將誘惑偵查專門作為一節(jié)，以將其納入訴訟程序中來。
其次，應(yīng)增加對(duì)誘惑偵查的專門規(guī)定，并對(duì)其予以細(xì)化。第一，必須明確界定適用的案件范圍。誘惑偵查只能適用于十分嚴(yán)重類型的犯罪，如多用于毒品犯罪等案件。第二，應(yīng)不斷細(xì)化和完善誘惑偵查的策略方法，以便于對(duì)其的合理界定以及有效限制違法誘惑偵查，防止誘惑偵查超過合法的限度，避免造成對(duì)當(dāng)事人基本權(quán)利的侵犯。第三，在適用主體方面，只能限定是偵查機(jī)關(guān)的偵查人員。誘惑偵查的權(quán)力是國(guó)家賦予的，只有偵查機(jī)關(guān)的偵查人員才能行使。而公民自行進(jìn)行的所謂設(shè)置圈套等方法，雖然能在一定程度上幫助偵查機(jī)關(guān)破案，在社會(huì)上形成同犯罪嫌疑人作斗爭(zhēng)的良好社會(huì)風(fēng)氣，但是還是應(yīng)嚴(yán)格予以限制，因?yàn)楣袷褂眠@些技巧很容易造成對(duì)他人合法權(quán)利的侵害，在一定程度上會(huì)影響社會(huì)秩序的正常運(yùn)行，助長(zhǎng)社會(huì)不良風(fēng)氣。第四，在程序監(jiān)督方面，應(yīng)建立事前審批和事后有效監(jiān)督機(jī)制，以形成對(duì)偵查權(quán)力的制約?？稍O(shè)立層級(jí)審查制度，即在案件情況復(fù)雜，確需實(shí)施誘惑偵查時(shí)，應(yīng)遵循一定的上報(bào)審批程序，對(duì)案件材料的必要性以及合法性予以嚴(yán)格審查。同時(shí)，對(duì)誘惑偵查的過程進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)于違反程序或者誘惑偵查手段超出限度、侵害公民合法權(quán)益等情況，應(yīng)追究相關(guān)偵查人員的責(zé)任。對(duì)于因偵查人員的違法行為導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)依法予以適當(dāng)賠償。
再次，應(yīng)對(duì)所獲取的證據(jù)的證明力和可采性等問題進(jìn)行詳細(xì)、明確的規(guī)定。由于誘惑偵查的手段較多，通過誘惑偵查取得的證據(jù)是否可以采納，是否同樣適用非法證據(jù)排除規(guī)則，還是根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待？其證據(jù)能力如何？這些問題均應(yīng)有明確法律規(guī)定，以保障準(zhǔn)確運(yùn)用證據(jù)，提高辦案效率。
總之，由于我國(guó)在實(shí)際辦案過程中較多地適用誘惑偵查措施，而相關(guān)的法律規(guī)定卻不詳盡，因而有必要完善有關(guān)立法，完善刑事訴訟程序，將誘惑偵查納入訴訟程序化的軌道上來，以提高訴訟效率，增強(qiáng)公眾對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)的信任，更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，切實(shí)實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的刑事訴訟目的。
問：那么毒品案件中涉及哪些誘惑偵查呢？
答：毒品案件中，主要涉及到以下幾種誘惑偵查
第一、犯意引誘。行為人本沒有實(shí)施犯罪的想法，偵查人員或者其安排的特情人員引誘行為人實(shí)施毒品犯罪。
第二、數(shù)量引誘。行為人先產(chǎn)生了犯罪的故意，特情人員引誘行為實(shí)施更大數(shù)量的毒品犯罪。
第三、上線引誘、下線引誘、雙套引誘。行為人想購(gòu)買毒品，但不知道到哪里去買，特情人員給其安排上家，就叫上線引誘。特情人員主動(dòng)找販賣毒品的人去買毒品，即下線引誘。雙套引誘就是特情人員即給行為人提供購(gòu)買毒品的渠道、同時(shí)又從行為人那里購(gòu)買毒品。
第四、間接引誘。特情人員引誘張三，但卻對(duì)李四產(chǎn)生了影響，對(duì)李四來說，就屬于被間接引誘。
問：對(duì)于存在誘惑偵查的案件，怎么處理呢？
答：對(duì)于存在誘惑偵查的案件，辯護(hù)律師將會(huì)把誘惑偵查作為一個(gè)非常重要的辯點(diǎn)。凡是存在誘惑偵查的，律師都可以做罪輕辯護(hù)。目前的司法實(shí)踐，即便存在犯意引誘，也不可能成功地辯護(hù)成無罪。但我們必須旗幟鮮明地堅(jiān)決反對(duì)犯意引誘。一個(gè)人本來沒打算犯罪，有些部門以國(guó)家的名義去勾引人家犯罪，然后再治其罪，這無論如何是不能讓人接受的。
2015年4月26日22：12
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