制作游戲外掛牟利該當(dāng)何罪？

【基本案情】

《天使的XX》是經(jīng)新聞出版總署審查批準(zhǔn)引進(jìn)，由中國(guó)某出版社出版、中國(guó)廣州某某發(fā)展有限公司運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)游戲出版物。2004年6月起，被告人譚某某未經(jīng)授權(quán)或許可，組織他人在破譯《天使的XX》游戲服務(wù)器端與客戶端之間經(jīng)過(guò)加密的用于通訊和交換數(shù)據(jù)的特定通訊協(xié)議的基礎(chǔ)上，研發(fā)出“007外掛”計(jì)算機(jī)軟件。后譚某某等人設(shè)立“007智能外掛網(wǎng)”網(wǎng)站和“閃電外掛門(mén)戶”網(wǎng)站，上載007外掛軟件和《天使的XX》動(dòng)畫(huà)形象，向游戲消費(fèi)者進(jìn)行宣傳并提供下載服務(wù)，并向游戲消費(fèi)者零售和向零售商批發(fā)銷(xiāo)售007外掛軟件點(diǎn)卡。銷(xiāo)售收入?yún)R入名為“王某某”的賬戶。被告人劉某某負(fù)責(zé)外掛軟件銷(xiāo)售，被告人沈某某負(fù)責(zé)網(wǎng)站日常維護(hù)。2005年1月，北京市版權(quán)局強(qiáng)行關(guān)閉上述網(wǎng)站并將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器查扣之后，譚某某、劉某某、沈某某另行租用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，在恢復(fù)開(kāi)通“閃電外掛門(mén)戶”網(wǎng)站的基礎(chǔ)上，先后設(shè)立“超人外掛”等網(wǎng)站，繼續(xù)宣傳其陸續(xù)研發(fā)的“008外掛”等計(jì)算機(jī)軟件，提供上述軟件的下載服務(wù)，并使用恢復(fù)開(kāi)通的“閃電外掛門(mén)戶”網(wǎng)站銷(xiāo)售上述兩種外掛軟件的點(diǎn)卡，銷(xiāo)售收入仍匯入名為“王某某”的賬戶。至2005年9月，譚某某、劉某某、沈某某通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)等方式經(jīng)營(yíng)上述外掛軟件的金額達(dá)人民幣2，817，187．5元。

【分歧意見(jiàn)】

    對(duì)于涉案行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，存在不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，譚某某等被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，上述行為侵犯的是著作權(quán)中的修改權(quán)，而不是復(fù)制發(fā)行權(quán)，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；構(gòu)成犯罪的，只能以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

【律師評(píng)析】

深圳知名刑辯律師馬成同意后一種意見(jiàn)。

將擅自制作網(wǎng)游外掛的行為視為違法行為，最早見(jiàn)之于2003年12月23日新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家版權(quán)局、全國(guó)掃黃打非工作小組辦公室在《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”、“外掛”專(zhuān)項(xiàng)治理的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），《通知》指出：“私服”、“外掛”違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點(diǎn)卡），運(yùn)營(yíng)或掛接運(yùn)營(yíng)合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！八椒?、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。對(duì)于未經(jīng)許可擅自制作網(wǎng)游外掛并出售的行為侵犯了游戲作品著作權(quán)人的著作權(quán)，不存在異議。但對(duì)該行為是侵犯了著作修改權(quán)還是復(fù)制發(fā)行權(quán)，則存在較大爭(zhēng)議。根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，也就是說(shuō)，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)，刑法只保護(hù)其中的復(fù)制發(fā)行權(quán)。因此，擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利的行為如果侵犯了復(fù)制發(fā)行權(quán)則可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；而如果僅僅侵犯著作權(quán)中的修改權(quán)，則不能以侵犯著作權(quán)罪論處。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的規(guī)定，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，“修改權(quán)是指對(duì)軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語(yǔ)句順序的權(quán)利”。

就本案而言，涉案的“外掛”軟件的實(shí)質(zhì)功能在于為游戲消費(fèi)者提供超出游戲規(guī)則范圍的額外幫助，起游戲輔助工具的效用，而譚某某等被告人的行為目的也是為游戲消費(fèi)者提供突破技術(shù)保護(hù)措施的技術(shù)服務(wù)從而獲利，其制作網(wǎng)游外掛對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生影響主要是通過(guò)以下兩個(gè)途徑：一是通過(guò)對(duì)硬盤(pán)、內(nèi)存之中的網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序、數(shù)據(jù)進(jìn)行修改或者對(duì)服務(wù)器端與客戶端間的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攔截、修改來(lái)完成；二是直接掛接到網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境中運(yùn)行。前者修改了網(wǎng)絡(luò)游戲程序的代碼、數(shù)據(jù)，屬于對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的修改；后者由于增補(bǔ)了網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的功能，同樣屬于對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的修改。而軟件的復(fù)制發(fā)行則是指將軟件制作一份或者多份，以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供軟件的原件或者復(fù)制件的行為。譚某某等被告人在制作007、008外掛程序過(guò)程中，突破了游戲軟件的技術(shù)措施，調(diào)用了游戲的部分?jǐn)?shù)據(jù)及圖像，在運(yùn)營(yíng)外掛程序時(shí)掛接在游戲上運(yùn)營(yíng)。但這些行為都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)游戲軟件的原有功能的增加，不是將所調(diào)用的數(shù)據(jù)或圖像進(jìn)行簡(jiǎn)單的復(fù)制；譚某某等人將外掛程序在互聯(lián)網(wǎng)上出售牟利也不是將游戲軟件整體或部分復(fù)制后出售牟利。因此，擅自制作外掛出售牟利侵犯的是游戲軟件的修改權(quán)而不是復(fù)制發(fā)行權(quán)，而刑法對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)僅限于軟件的復(fù)制發(fā)行權(quán)，故涉案行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

【相關(guān)法條】

第二百一十七條【侵犯著作權(quán)罪】以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；

(二)出版他人享有專(zhuān)有出版權(quán)的圖書(shū)的；

(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；

(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。

第二百二十五條【非法經(jīng)營(yíng)罪】違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；

(二)買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；

(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

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