針對民間借貸的泛濫和互聯(lián)網(wǎng)金融的泛化和無序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部委日前聯(lián)合下發(fā)《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)。
《意見》明確指出，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費等費用，應當依法追繳。
這已經(jīng)是專門針對非法集資的第三次做出指導意見或司法解釋。
從中可以看出監(jiān)管部門和司法機關對非法集資案件的重視，那么這些規(guī)定會對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)生何種影響呢?
1非法集資的定義及特征
非法集資是未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資;有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。
非法集資的四大特征：
1、未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資;有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格或者超越審批權限。
2、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式或者其他形式。
3、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。
4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人(受害人)簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的。
2對互聯(lián)網(wǎng)金融的影響
從上述規(guī)定看出，尤其是剛剛出臺的解釋，對富有創(chuàng)新精神的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)生非常大的影響。尤其是對眾籌和P2P模式的影響更是首當其沖，簡要分析如下：
(一)對P2P的影響
關于P2P問題，之前央行曾經(jīng)指出三條紅線，這些紅線其實就與非法集資有關。具體如下：
央行界定三類P2P涉嫌非法集資
P2P平臺回歸中介屬性，中國式P2P網(wǎng)絡借貸野蠻生長及其所遭遇的非法集資質(zhì)疑，兩者界線有望進一步明朗化。
2013年11月25日，由銀監(jiān)會牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，網(wǎng)絡借貸與民間借貸、農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社、私募股權領域非法集資等一同被列為須高度關注的六大風險領域。
如何界定P2P網(wǎng)貸與非法集資的界限?央行條法司相關人士給出了明確的風險警示，要求明確P2P網(wǎng)絡借貸平臺的業(yè)務經(jīng)營紅線。
央行對“以開展P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務為名實施非法集資行為”作了較為清晰的界定：
第一類為當前相當普遍的理財-資金池模式，即一些P2P網(wǎng)絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生資金池，此類模式下，平臺涉嫌非法吸收公眾存款。
第二類，不合格借款人導致的非法集資風險。即一些P2P網(wǎng)絡借貸平臺經(jīng)營者未盡到借款人身份真實性核查義務，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款信息(又稱借款標)，向不特定多數(shù)人募集資金，用于投資房地產(chǎn)、股票、債券、期貨等市場，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。
第三類則是典型的龐氏騙局。即個別P2P網(wǎng)絡借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃。此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。
央行條法司為P2P業(yè)務開展給出了三點風險警示，“明確平臺本身不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實施集資詐騙?！?/p>
如何確保P2P平臺能夠回歸撮合的中介本質(zhì)?央行提出的方案是，建立平臺資金第三方托管機制。
“平臺不直接經(jīng)手歸集客戶資金，也無權擅自動用在第三方托管的資金，讓P2P網(wǎng)絡借貸平臺回歸撮合的中介本質(zhì)?！?/p>
在央行條法司上述人士看來，許多發(fā)生資金風險涉嫌非法集資的P2P網(wǎng)絡借貸平臺，為了募集后有效控制和使用資金，在銀行或第三方支付機構開立賬戶直接歸集資金，對于資金的使用行為缺乏有限監(jiān)管。
同時，央行還指出P2P網(wǎng)絡借貸平臺應該加強信息披露和風險提示，出借人應當對利率畸高的“借款標”提高警惕。
這意味著P2P網(wǎng)絡借貸平臺應當盡到一定程度的審核義務，并向借貸雙方當事人進行充分的信息披露和風險提示。
對于出借人而言，央行指出，其不應過分追求高利率的借貸回報，應當綜合考慮利息收入和資金風險，作出理性的投資選擇。
由上述看出，無論是央行官員劃定的界限還是兩高的解釋，都劍指非法集資，對于依靠平臺公平募集資金承諾回報，為己所用或為他人所用的P2P 模式，都可能存在觸犯非法集資犯罪的法律風險。
(二)對眾籌的影響
眾籌有4種模式，股權類、債權類、回報(或獎勵類)及捐贈類。其中債權眾籌在國內(nèi)體現(xiàn)為P2P這種形態(tài)，業(yè)界已經(jīng)專門把其劃分為互聯(lián)網(wǎng)金融一個門類，因此，我們所說的眾籌是不包括P2P在內(nèi)的俠義的眾籌。下面就分類進行分析：
1.對于回報類眾籌
如果規(guī)范運作，嚴格審核項目發(fā)起人資質(zhì)，對募集資金嚴格監(jiān)管，該種模式采用的是預售+團購模式，目前是比較安全的眾籌模式，不會觸犯非法集資紅線，當然，一些利用該模式實施的虛假回報眾籌則可能涉嫌非法集資類中的集資詐騙犯罪。
2. 對于捐贈類眾籌
如果規(guī)范運作，從事公益慈善或夢想幫助，則不存在法律障礙，反之，如果以此實施詐騙則可能涉嫌非法集資類犯罪中的集資詐騙犯罪。
3.對于股權類眾籌
股權類眾籌目前是存在最大法律風險的眾籌模式，最可能涉及的犯罪是非法集資犯罪中(廣義的非法集資，最高法院關于審理非法集資司法解釋把虛假發(fā)行股份、擅自發(fā)行股份歸入非法集資犯罪大概念中界定)的擅自發(fā)行股份犯罪，該罪有兩紅線不能碰，一是公開(不限制人數(shù)，因為涉及不特定人)，二是超過200人(雖然有些非上市公眾公司股東超過200人，但是特殊原因造成，原則上不允許突破)。
縱觀股權類眾籌，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必須公開或者超過200人，就有可能直接觸犯擅自發(fā)行股份罪。我們看到部分股權眾籌采取了創(chuàng)新和保守的方式，采用實名認證的投資人，限于特定的投資人中間并不對外，然后采用線下一對一方式單談，再以合伙基金方式投入股權。但是，這種方式基于如何理解“公開”與“不特定”，作為眾籌監(jiān)管機關的證監(jiān)會目前還在調(diào)研中，如果套用2014年3月31日的規(guī)定，該方式也存在一定的法律風險。
2014年3月31日，兩高及公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院,人民檢察院,公安廳、局,解放軍軍事法院、軍事檢察院,新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院,新疆生產(chǎn)建設兵團人民檢察院、公安局:
為解決近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理非法集資刑事案件中遇到的問題,依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪,根據(jù)刑法、刑事訴訟法的規(guī)定,結合司法實踐,現(xiàn)就辦理非法集資刑事案件適用法律問題提出以下意見:
1關于行政認定的問題
行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。
公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質(zhì),對于案情復雜、性質(zhì)認定疑難的案件,可參考有關部門的認定意見,根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出性質(zhì)認定。
2關于“向社會公開宣傳”的認定問題
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”,包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息,以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。
3關于“社會公眾”的認定問題
下列情形不屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為,應當認定為向社會公眾吸收資金:
(一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;
(二)以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的。
4關于共同犯罪的處理問題
為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,構成非法集資共同犯罪的,應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的,可依法從輕處罰;其中情節(jié)輕微的,可以免除處罰;情節(jié)顯著輕微、危害不大的,不作為犯罪處理。
5關于涉案財物的追繳和處置問題
向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。
將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務或者轉(zhuǎn)讓給他人,有下列情形之一的,應當依法追繳:
(一)他人明知是上述資金及財物而收取的;
(二)他人無償取得上述資金及財物的;
(三)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;
(四)他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的;
(五)其他依法應當追繳的情形。
查封、扣押、凍結的易貶值及保管、養(yǎng)護成本較高的涉案財物,可以在訴訟終結前依照有關規(guī)定變賣、拍賣。所得價款由查封、扣押、凍結機關予以保管,待訴訟終結后一并處置。
查封、扣押、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結后,返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。
6關于證據(jù)的收集問題
辦理非法集資刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的,可結合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù),綜合認定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實。
7關于涉及民事案件的處理問題
對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件,有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的,人民法院應當不予受理,并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。
人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中,發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行,并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。
公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中,發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實,或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的,應當及時通報相關人民法院。人民法院經(jīng)審查認為確屬涉嫌犯罪的,依照前款規(guī)定處理。
8關于跨區(qū)域案件的處理問題
跨區(qū)域非法集資刑事案件,在查清犯罪事實的基礎上,可以由不同地區(qū)的公安機關、人民檢察院、人民法院分別處理。
對于分別處理的跨區(qū)域非法集資刑事案件,應當按照統(tǒng)一制定的方案處置涉案財物。
國家機關工作人員違反規(guī)定處置涉案財物,構成瀆職等犯罪的,應當依法追究刑事責任。
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