基本案情
2016年10月下旬，被告人賀帥租用新鄭市新村鎮(zhèn)趙莊村民馮保玉的簡易房設(shè)置“餅場”招攬賭客到此賭博，被告人張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛等人在賭場從事擺牌、“提頭”、放貸、放哨、接送參賭人員等工作，被告人賀帥在“餅場”內(nèi)抽頭漁利60000余元，并將其中大部分錢分給參賭人員和被告人張月等工作人員，個人獲利6000多元，上述被告人到案后均自愿如實(shí)供述了自己的罪行。
另查，被告人賀帥、張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛住所地縣級司法機(jī)關(guān)評估意見認(rèn)為六被告人均具備適用社區(qū)矯正條件。
朱軍律師評析
公訴機(jī)關(guān)指控被告人賀帥、張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛犯開設(shè)賭場罪，罪名及提出的量刑建議成立，應(yīng)當(dāng)考慮被告人賀帥系主犯、初犯、坦白，被告人張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛均系從犯、初犯、坦白等情節(jié)。
罪名及量刑解析
第303條第2款規(guī)定：開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
開設(shè)賭場罪，是指以營利為目的，為賭博提供場所的行為。
1979年刑法并沒有規(guī)定開設(shè)賭場的行為，司法實(shí)踐將其作為“聚眾賭博”的表現(xiàn)方式予以處理。1997年刑法在賭博罪中增加了開設(shè)賭場的行為。2006年《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場的行為從賭博罪中分離出來，成為獨(dú)立罪名，并加重其法定刑。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2010《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》），2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2014《開設(shè)賭場意見》），對開設(shè)賭場罪的成立要件進(jìn)行了細(xì)化。
開設(shè)賭場罪的構(gòu)成
保護(hù)法益
與賭博罪一樣，本罪侵犯的客體是以勞動或其他合法行為取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。
行為主體
本罪的主體是一般主體。即凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。
實(shí)行行為
本罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為開設(shè)賭博場所的行為
所謂“賭場”，是指供賭博使用的場所。不過，這里的“場所”不能僅僅理解為物理的場所，網(wǎng)絡(luò)上可供人賭博用的平臺也是賭場。根據(jù)2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第44條之規(guī)定，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投的，屬于本條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。2010年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》也規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。2014年《開設(shè)賭場意見》進(jìn)一步規(guī)定，設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動，具有下列情形之一的，也應(yīng)當(dāng)按照開設(shè)賭場罪定罪處罰：（一）設(shè)置賭博機(jī)10臺以上的；（二）設(shè)置賭博機(jī)2臺以上，容留未成年人賭博的；（三）在中小學(xué)校附近設(shè)置賭博機(jī)2臺以上的；（四）違法所得累計達(dá)到5000元以上的；（五）賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的；（六）參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上的；（七）因設(shè)置賭博機(jī)被行政處罰后，兩年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)5臺以上的；（八）因賭博、開設(shè)賭場犯罪被刑事處罰后，五年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)5臺以上的；（九）其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形。
如何理解“開設(shè)賭場”中的“開設(shè)”？開設(shè)賭場的方式可以表現(xiàn)為設(shè)立、承包、租賃專門用于賭博的場所。開設(shè)賭場可以自己直接開設(shè)，也可以通過第三人間接開設(shè)。但是，并不是賭場所有人員都要按照開設(shè)賭場罪論處。
主觀要件
本罪在主觀上是故意，且必須具有營利的目的。即行為人開設(shè)賭場是為了獲取錢財，如果是為了娛樂消遣，則不構(gòu)成本罪。2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，提供棋牌室等娛樂場所，只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為，也不以開設(shè)賭場罪論處。
開設(shè)賭場罪的認(rèn)定
罪名界限
1、罪與非罪的界限
根據(jù)2008《刑事立案標(biāo)準(zhǔn)（一）》第44條之規(guī)定，開設(shè)賭場的，應(yīng)予立案追訴。這里沒有數(shù)額或情節(jié)的限制，但也不是只要開設(shè)賭場，在所有的情況下都構(gòu)成犯罪。例如設(shè)置游戲機(jī)，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處。
2、開設(shè)賭場罪與賭博罪的界限
開設(shè)賭場罪與賭博罪具有相同的保護(hù)法益，在實(shí)行行為上也有相似性，在司法實(shí)務(wù)中往往難以區(qū)別。特別是在網(wǎng)絡(luò)犯罪猖狂的今天，利用網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)微信等平臺開設(shè)賭場的行為，與聚眾賭博罪之間特別容易混淆。例如下面這個案件。
林某鵬等人開設(shè)賭場案
2016年7月，犯罪嫌疑人林某鵬與蔡某、雍某斌等人建立微信群，組織朋友以微信搶紅包的形式進(jìn)行娛樂性的賭博。8月初，犯罪嫌疑人王某看到林某鵬在微信紅包賭博，就提議一起建立微信紅包賭博群，采用“牛?！钡姆绞竭M(jìn)行微信紅包賭博，通過抽水（即收堂錢）獲利。林某鵬覺得可以賺錢，就與王某、林某興一起成立“某牛俱樂部”微信賭博群。為增加參賭人員，林某鵬又拉攏蔡某、雍某斌、林某新一起入股，并由三人組織朋友入群賭博?！澳撑＞銟凡俊蔽⑿刨€博群賭博活動從每天下午4點(diǎn)多開始到第二天凌晨5點(diǎn)左右結(jié)束，每次參賭人員近百人，平均3分鐘左右開設(shè)一盤賭局，每盤賭資約幾千元至幾萬元不等，每天賭資約20萬元，累計賭資3200多萬元，林某鵬等股東共獲利400多萬元。為方便進(jìn)行賭博活動和做好財務(wù)管理，“某牛俱樂部”微信賭博群聘請犯罪嫌疑人蔡某、林某、林某霖、林某招、林某偉、蔡某偉作為發(fā)包手兼財務(wù)人員。同時，將每局賭博押輸贏的報表承包給犯罪嫌疑人林某洪、林某武的工作室，工作室聘請雍某敏、劉某、俞某、林某鎮(zhèn)、陳某5人操作機(jī)器軟件，制作報表。至2016年9月案發(fā)，“某牛俱樂部”微信賭博群累計參賭人數(shù)達(dá)100多人，累計賭資達(dá)3200多萬元，抽水獲利400多萬元。
對于此案，是定開設(shè)賭場罪還是聚眾賭博罪，存在分歧。筆者認(rèn)為，區(qū)別兩種罪名的關(guān)鍵仍在于實(shí)行行為。開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為是設(shè)立、承包、租賃專門用于賭博的場所，這里的“場所”既包括物理的空間也包括網(wǎng)絡(luò)平臺，行為人自己不參與賭博（行為人自己參與賭博的，可能會成立開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪的想象競合犯）。而聚眾賭博罪的實(shí)行行為是聚眾參與賭博的行為，它有兩個要點(diǎn)：“聚眾”和“賭博”，即行為人也必須參與賭博。簡言之，如果進(jìn)行賭博的場所（平臺）是行為人設(shè)立的，行為人因此抽取一定費(fèi)用，應(yīng)定開設(shè)賭場罪；如果賭博的場所（平臺）不是行為人設(shè)立的，行為人只是參與賭博，通過具體的賭博行為營利，那就應(yīng)該定賭博罪。就本案而言，行為人是賭博場所（微信群）的設(shè)立者，通過收堂錢獲利。為了獲取更多利益，行為人不但雇傭財務(wù)人員幫忙照管該微信群，還將每局賭博押輸贏的報表承包給他人。因此，行為人是通過開設(shè)賭場獲利，而不是通過具體賭博行為獲利，對其應(yīng)定開設(shè)賭場罪。
既遂與未遂
開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為是什么？如何判斷開設(shè)賭場罪的未遂與既遂？司法實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為組織、招攬賭徒的行為也是開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為。比如說在內(nèi)地人員以營利為目的，承包或參股經(jīng)營境外賭場，組織、招攬內(nèi)地成員前往該賭場賭博的行為，也認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。有學(xué)者認(rèn)為，不能將組織、招攬參賭人員作為開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為，即使從客觀上說，開設(shè)賭場的人在設(shè)立、承包、租賃賭博場所時往往也在組織和招攬賭徒。“如果將招攬賭徒的行為作為開設(shè)賭場的實(shí)行行為，那么，那些在境內(nèi)開設(shè)了賭場，但沒有組織、招攬賭徒的，其行為就不完全符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。但這種結(jié)論違反刑法規(guī)定，難以被人接受?！惫P者同意后一種觀點(diǎn)，問題是開設(shè)賭場罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么？筆者認(rèn)為，開設(shè)賭場罪不以實(shí)際獲利作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，而是以賭場實(shí)際上可供使用并付諸使用作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。2010年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》也規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法開設(shè)賭場行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的?？梢?，只建立賭博網(wǎng)站還不能認(rèn)為既遂，而是必須付諸使用（“接受投”、“提供給他人組織賭博”、“參與利潤分成”等）才行。如果行為人在設(shè)立、承包、租賃專門用于賭博的場所過程中就被查獲的，應(yīng)該認(rèn)定為未遂。
共犯問題
在通過第三人開設(shè)賭場的場合，如果第三人知情（明知），則與行為人構(gòu)成共犯。根據(jù)2010年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪：（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的。根據(jù)2014年《開設(shè)賭場意見》之規(guī)定，明知他人利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，具有下列情形之一的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處：（一）提供賭博機(jī)、資金、場地、技術(shù)支持、資金結(jié)算服務(wù)的；（二）受雇參與賭場經(jīng)營管理并分成的；（三）為開設(shè)賭場者組織客源，收取回扣、手續(xù)費(fèi)的；（四）參與賭場管理并領(lǐng)取高額固定工資的；（五）提供其他直接幫助的。
如何認(rèn)定行為人是否知情呢？2010年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》認(rèn)為，下列情形應(yīng)認(rèn)定行為人“明知”，有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（一）收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；（二）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的；（三）在執(zhí)法人員調(diào)查時，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報信的；（四）其他有證據(jù)證明行為人明知的。
開設(shè)賭場罪的處罰
根據(jù)刑法第303條規(guī)定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。
如何認(rèn)定開設(shè)賭場罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”呢？2010年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》采取區(qū)分實(shí)行犯與共犯的做法。該意見認(rèn)為對于開設(shè)賭場罪中的實(shí)行犯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到3萬元以上的；（二）賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的；（三）參賭人數(shù)累計達(dá)到120人以上的；（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投的；（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。但是對于共犯，立案標(biāo)準(zhǔn)之后，規(guī)定“實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’?！?/p>
最后，國家機(jī)關(guān)工作人員參與利用賭博機(jī)開設(shè)賭場犯罪的，從重處罰。
朱軍律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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