貪污賄賂的司法解釋出臺(tái)了,解決了久拖不決的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題,但是司法實(shí)踐中的問(wèn)題總是立法和司法解釋無(wú)法窮盡的，因此解釋出臺(tái)之后，舊的問(wèn)題解決了，新的問(wèn)題又來(lái)了。產(chǎn)生的原因一方面是司法實(shí)踐中很多問(wèn)題司法解釋難以窮盡，另一方面司法解釋本身面臨再解釋的問(wèn)題，正如證據(jù)法學(xué)家特文寧所言，“對(duì)于理解真實(shí)世界來(lái)說(shuō)，語(yǔ)言是一面必不可少但又容易造成扭曲的鏡子”，司法解釋的用語(yǔ)需要再解釋。
本文結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)這個(gè)剛出生的《貪污賄賂司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的八大疑問(wèn)，立足了該司法解釋本身，結(jié)合刑法理論、最高法院權(quán)威人士的解讀、新聞發(fā)布會(huì)的精神，進(jìn)行剖析釋疑，以利于司法辦案。
1問(wèn)：只有部分?jǐn)?shù)額屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，能否全案法定刑升格？
按照《貪污賄賂解釋》規(guī)定，一般的受賄20萬(wàn)元以上不滿300萬(wàn)元的為數(shù)額巨大，但是具有（1）多次索賄的；（2）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)國(guó)家和人民利益遭受損失的；（3）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元就認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”（解釋第二條）。同樣，數(shù)額特別巨大和情節(jié)特別嚴(yán)重也存在這樣的情況。
比如，行為人受賄19萬(wàn)元，只有其中5000元是為他人謀取職務(wù)提拔的，那么全案認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”嗎？
釋疑：可以認(rèn)定全案升格，對(duì)于其他沒(méi)有特殊情形的數(shù)額在量刑時(shí)酌情從輕。理由之一，從法理上來(lái)說(shuō)，屬于情節(jié)加重犯，之所將這幾類特殊情況作為法定刑升格的條件，就是要體現(xiàn)從嚴(yán)打擊，最高法院法官在發(fā)布會(huì)上的解讀也指出，之所以將“職務(wù)提拔、調(diào)整”作為特殊情況列舉，就是要整治官場(chǎng)，體現(xiàn)從嚴(yán)治吏，堅(jiān)決打擊買官賣官之風(fēng)；理由之二，從文義上解釋，司法解釋用語(yǔ)是“有下列情形之一”，既然如此，只要有其中一種情形即可升格，至于多和少，并沒(méi)有特別要求；理由之三，從體系解釋的角度說(shuō)，刑法中的其他罪名及其其他司法解釋，對(duì)于情節(jié)加重犯，均是規(guī)定只要具有這種情形即可升格，而不問(wèn)多少。比如，行為人實(shí)施三次搶劫，只要其中有一次入戶搶劫，全案就升格為十年以上，沒(méi)有入戶的兩次量刑時(shí)從輕考慮。
而且，解釋中的另外兩種情形“（1）多次索賄的；（2）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)國(guó)家和人民利益遭受損失的”顯然具有一次就夠了，比如行為人十次受賄其中“索賄三次”，就屬于多次索賄，如果不認(rèn)定升格就直接違反司法解釋規(guī)定，同樣十次受賄中有一次導(dǎo)致重大損失比如人員傷亡或者安全事故，這種情形難道還要求其他九次都發(fā)生事故才法定刑升格嗎？理由之四，從實(shí)踐操作的角度來(lái)說(shuō)，如果不采取筆者主張的觀點(diǎn)，必然無(wú)法操作，有人說(shuō)采用百分比，比如十筆受賄中要有五筆以上是為職務(wù)提拔才能升格法定刑，但是這樣做一方面沒(méi)有依據(jù)，另一方面為什么不是60%還是70%？而且這種百分比對(duì)于司法解釋中的第1、2項(xiàng)沒(méi)辦法適用。
2問(wèn)：“多次索賄”、“向三人以上”如何理解？
如前所述，“多次索賄”的作為情節(jié)加重，這里的多次當(dāng)然是指三次或三次以上。這里有兩個(gè)疑問(wèn)：其一是有無(wú)時(shí)間限制？其二是多次是針對(duì)一人還是多人？對(duì)于前者，盜竊、毒品等司法解釋一般要求兩年內(nèi)，但是這次司法解釋沒(méi)有限定時(shí)間，因此，原則上不需要時(shí)間限定；對(duì)于后者，苗有水副庭長(zhǎng)解釋說(shuō)要具體問(wèn)題具體分析。對(duì)于司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，這里的“具體問(wèn)題具體分析”就非常麻煩了。
釋疑：可以是針對(duì)同一人也可以是不同的人，與場(chǎng)所等所謂的具體情形無(wú)關(guān)。我認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的回答，還是從法理上來(lái)進(jìn)行把握，不能采取“腳踩西瓜皮”的策略，苗副庭長(zhǎng)也說(shuō)了他是個(gè)人觀點(diǎn)，雖然身份特殊，具有權(quán)威性，但未必正確。我們得知道法理上為什么要把多次索賄作為情節(jié)加重，原因在于（1）多次索賄對(duì)于法益的屢次侵害顯然高于一次侵害；（2）多次索賄反應(yīng)出行為人主觀惡性大。明白這兩點(diǎn)，一切問(wèn)題迎刃而解。
試問(wèn)針對(duì)同一人包工頭三天兩頭索賄，與針對(duì)三四個(gè)包工頭每人索要一次，在數(shù)額相同的情況下，哪一種行為的社會(huì)危害性更大？哪一種行為更值得譴責(zé)？你一定會(huì)說(shuō)第一種行為更惡劣，更可惡，至少你會(huì)認(rèn)為兩種行為都不是“好鳥(niǎo)”，你一定不會(huì)得出前一個(gè)行為情節(jié)輕微一些吧？所以苗庭長(zhǎng)的這個(gè)似是而非的回答不僅理論上站不住腳，而且會(huì)給司法實(shí)踐增添更多困惑。況且，司法解釋用語(yǔ)是“多次”，解釋的已經(jīng)非常清楚，并沒(méi)有限定要針對(duì)同一個(gè)人還是不同的人，你硬解釋出個(gè)同一對(duì)象和不同對(duì)象確實(shí)徒增煩惱。不要給文本隨意添加限制條件，它本身就是司法解釋，是對(duì)刑法的解釋，這意味著它的規(guī)定已經(jīng)很具體了，你想要添加條件解釋文本面臨無(wú)窮解釋的循環(huán)。
3問(wèn)：第七條中的“向三人以上行賄”如何認(rèn)定？
這里的“向三人以上”是指向不同的三人以上，還是也包括向同一人三次以上行賄呢？
釋疑：針對(duì)三個(gè)以上不同的人。一方面，司法解釋文本用的是“三人”而非“三人次”或“三次”，因此文本上就已經(jīng)排除了針對(duì)同一個(gè)人三次以上行賄的情況，否則就應(yīng)該用“三次”或“三人次”。另一方面，從體系解釋的角度，毒品等其他罪名的司法解釋，既有“多次”也有“多人”還有“多人次”，這說(shuō)明這個(gè)幾個(gè)術(shù)語(yǔ)的含義是固定的，不容混淆。最后，從法理上說(shuō)，向三個(gè)以上的不同的國(guó)家工作人員行賄，把三個(gè)以上的官員“拉下水”其社會(huì)危害性較大，所以要嚴(yán)厲打擊。
4問(wèn)：第七條關(guān)于行賄中將“通過(guò)行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”包括正常調(diào)整甚至降職調(diào)整嗎？
解釋第七條關(guān)于行賄中將“通過(guò)行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”作為降低行賄罪門檻的條件，這里的“提拔”一般不會(huì)有問(wèn)題，為了提拔而行賄，屬于謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，違反人事法規(guī)，自當(dāng)沒(méi)有問(wèn)題。但是“調(diào)整”這里的問(wèn)題就復(fù)雜了，因?yàn)檎{(diào)整包括正常調(diào)整，還是因?yàn)樯眢w不好自愿調(diào)整到不好但清閑的部門，還有的要求提前退休，甚至辭職的，這屬于“向下”的調(diào)整。比如，某檢察官身居要職，但是要辭職，但是檢察長(zhǎng)不放，該檢察官?zèng)]辦法向檢察長(zhǎng)行賄，這屬于“通過(guò)行賄謀取職務(wù)調(diào)整”嗎？
釋疑：不包括正常的職務(wù)調(diào)整以及“向下”的職務(wù)調(diào)整。從實(shí)質(zhì)解釋的角度，正常的職務(wù)調(diào)整，比如個(gè)人原因從一個(gè)部門調(diào)到另一個(gè)部門，即使向領(lǐng)導(dǎo)行賄，因?yàn)檫@本身不屬于“謀取不正當(dāng)利益”，壓根不符合行賄罪的構(gòu)成要件，所以更不存在降低入罪門檻的問(wèn)題了。需要特別注意的是，實(shí)踐中有的地方將行賄罪的“謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，認(rèn)為行賄本身是違法的，不正當(dāng)?shù)模灾灰匈V就是謀取不正當(dāng)利益，這種解釋是荒謬的，直接違反罪刑法定的原則，架空刑法條文關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定。
5問(wèn)：“向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄，實(shí)施非法活動(dòng)”中的“等”字、“實(shí)施非法活動(dòng)”如何把握？
釋疑：“等”不得隨意擴(kuò)大解釋，而必須與重大民生有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員?！靶匈V”與“實(shí)施非法活動(dòng)”具有手段和目的關(guān)系。
關(guān)于“等”字，根據(jù)同類解釋規(guī)則，這里省略的必須與前面列舉的具有同質(zhì)性，從前面列舉的食品、藥品、環(huán)境、安全生產(chǎn)內(nèi)容看，都是涉及重大民生問(wèn)題的，不能擅自擴(kuò)大解釋道稅務(wù)、工商、城管、民政等部門。從法理上，這些涉及重大民生的要害部門，一旦行為人向其行賄導(dǎo)致其不正確履職，將可能危及人民群眾的健康、生命安全。
“行賄”與“實(shí)施非法活動(dòng)”具有手段和目的關(guān)系，也就是行賄的目的是要實(shí)施非法活動(dòng)，比如企業(yè)為了非法排污，而給環(huán)保局人員送禮。不能認(rèn)為行賄行為本身就是非法活動(dòng)。
6問(wèn)：《解釋》第十一條關(guān)于非國(guó)家工作人員受賄、職務(wù)侵占罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如何理解？
《解釋》第十一條規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄、職務(wù)侵占的數(shù)額較大、數(shù)額巨大的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的二倍、五倍執(zhí)行。有人認(rèn)為是非國(guó)家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪標(biāo)準(zhǔn)一樣，較大和巨大分別按貪污罪（受賄罪）的二倍和五倍，也就是兩個(gè)罪的較大都是6萬(wàn)元，巨大都是100萬(wàn)元；有人認(rèn)為解釋里有兩個(gè)頓號(hào)，分別對(duì)應(yīng)的并列關(guān)系，認(rèn)為非國(guó)家工作人員受賄罪的較大和巨大按照受賄罪標(biāo)準(zhǔn)二倍，而職務(wù)侵占罪的較大和巨大按照貪污罪的五倍。
釋疑：兩個(gè)罪的較大都是6萬(wàn)元，巨大都是100萬(wàn)元。這種爭(zhēng)議是不應(yīng)該的。盡管語(yǔ)言可能會(huì)有第二種理解的歧義，但是這種歧義是可以避免的。其一，從文義解釋看，如果真是第二種的理解，那么條文中就應(yīng)該有“分別”二字。其二，從法理角度看，有何理由要把職務(wù)侵占和非國(guó)家工作人員受賄如此差別待遇？因?yàn)槭苜V罪和貪污罪的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，沒(méi)有理由到非國(guó)家工作人員時(shí)如此差別對(duì)待。這個(gè)問(wèn)題無(wú)須多說(shuō)，不該有爭(zhēng)議。
7問(wèn)：第十三條“可能影響職權(quán)行使”如何理解和認(rèn)定？
解釋》第十三條規(guī)定“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。這里的“可能影響職權(quán)行使的”如何理解呢？有人提出要有一定的證據(jù)證明，有人提出靠司法人員自由裁量？天哪，這等于什么都沒(méi)說(shuō)嘛！一線辦案的人都知道，這怎么證明??？自由裁量？那就沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)啦。
釋疑：“可能影響職權(quán)行使的”是前一句的同位語(yǔ)，具有推定功能，無(wú)須證明。我這一招絕對(duì)是一勞永逸的，并且是符合法理的。其一，既然是上下級(jí)和職權(quán)的制約管理關(guān)系，那么，沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài)也沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的恨，為什么要送錢，而且還是三萬(wàn)元以上，不是小數(shù)目，怎么可能沒(méi)有所求呢？該國(guó)家工作人員明知或應(yīng)當(dāng)明知對(duì)方有所求，既然如此，根據(jù)《解釋》第14條“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“為他人謀取利益”。所以前面的兩個(gè)限定條件：（1）隸屬制約關(guān)系；（2）3萬(wàn)元的數(shù)額。就已經(jīng)將正常的人情往來(lái)排除掉了（當(dāng)然如果確有證據(jù)證明屬于正常人情往來(lái)的，比如原本具有親屬、同學(xué)等關(guān)系，以往兩家的禮尚往來(lái)的數(shù)額等，原本就不符合受賄罪的構(gòu)成要件而不成立受賄罪），因此，具有這兩個(gè)條件，原則上就可以推定“可能影響職權(quán)行使的”。
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