案情介紹：
2010年5月16日11時許，被告人徐某在某火車站廣場出站口外一花臺處，采取找被害人張某搭話，騙取張某信任后借打張某手機，并以幫朋友拿東西為由，將事先準備好的裝有舊衣服的手提包留下讓張某幫忙照看，并稱一會兒就回來。之后，徐某拿著張某的手機，邊打邊走向地下廣場后逃離。約兩三分鐘后，張某發(fā)覺不對，撥打自己手機號碼發(fā)現(xiàn)關(guān)機，遂四處查找徐某未果，打開徐某留下的手提包，發(fā)現(xiàn)只有舊衣服即發(fā)覺受騙，遂報警。2010年5月至7月，被告人徐某采用上述方式作案6次，非法所得財物價值人民幣共計6880元。
法院判決：
第一種觀點認為，根據(jù)刑法學理論的通說，本案被告人的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。理由在于：
第一，行為人以借為名拿到被害人的手機，不應(yīng)將之理解為被告人占有了該手機，因為根據(jù)一般社會觀念，在被害人將手機借給被告人且本人在場的情況下，被告人并未實現(xiàn)對手機的完全的獨立占有，即使是行為人離開所有人（或占有人，下同）視線時。
第二，本案被告人取財?shù)年P(guān)鍵步驟是逃離現(xiàn)場，從而完全實現(xiàn)對手機的占有，而實施此關(guān)鍵步驟具有秘密竊取的性質(zhì)，其之前所實施的騙的行為只是為了給實施盜竊行為創(chuàng)造條件。第二種觀點認為，本案被告人的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。本案被告人實現(xiàn)對手機的占有是被害人處分的結(jié)果，而該處分之所以發(fā)生，是由于被告人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，而使被害人陷于認識上的錯誤。所以，被告人基于詐騙的目的，并征得被害人同意而接過手機，被告人已經(jīng)實現(xiàn)了利用言語而占有財物的可能性，其虛構(gòu)事實離開被害人視線，進而逃離現(xiàn)場的行為，則進一步強化了其對手機的控制，綜合考慮被告人主觀上的動機、客觀的行為特征，及在行為中被害人對其財物轉(zhuǎn)移的主觀狀況，將其認定為詐騙罪更符合客觀實際和立法精神。
法院最后認定被告人的行為屬于詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。
律師解析：
在竊騙交織的行為模式中，被害人是否基于認識錯誤而對其占有的財物做出處分行為是區(qū)分二罪的關(guān)鍵因素。本案中，從被告人行為的整體上進行把握和分析，將之定性為詐騙更符合立法精神及該種行為的主客觀特征。具體分析如下：首先，刑法意義上的占有和處分與民法上的概念不同。民法上的占有本身構(gòu)成財產(chǎn)歸屬與控制秩序的一部分，是對財產(chǎn)持續(xù)穩(wěn)定的、明確的控制與支配，以明確占有人與真正權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)界限；而刑法上的占有，只在于確認財產(chǎn)被現(xiàn)實控制支配的事實，一時的控制支配也可構(gòu)成。刑法對占有也予以同等的保護。
同時，刑法上的處分行為并不要求被害人將財物的所有權(quán)處分給行為人，“交付”即是刑法上的處分行為，而允許行為人獨立地占有該物，也是一種處分。當所有人在場時，行為人借打手機，可以認定行為人對手機的狀態(tài)是一種協(xié)助占有，但當行為人持手機離開所有人的視線范圍時，行為人已實現(xiàn)了對手機的直接占有。因為此時，從外觀上看，所有權(quán)人已無法隨時有效地對該物實施管理。其次，被害人處分行為影響詐騙罪和盜竊罪的定性。被害人的處分行為在詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識而處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失；盜竊罪的本質(zhì)在于取財行為的秘密性，而不問被害人對財物的處分如何。
本案中，被告人取得財物有兩個關(guān)鍵步驟，一是從被害人處取得對手機的占有，二是攜帶該手機離開被害人的視線，從而實現(xiàn)對手機的獨立占有。被告人所采取的手段均是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人陷于認識錯誤而做出處分財物占有權(quán)的行為。再次，被害人處分的存在是詐騙罪與盜竊罪法定刑不同的原因之一。盜竊罪與詐騙罪同屬數(shù)額犯，二罪同以數(shù)額之多少來認定是否構(gòu)成犯罪，及以此來確定不同的法定刑幅度，但詐騙罪的犯罪構(gòu)成中無論是入罪數(shù)額還是升格法定刑的數(shù)額，均比盜竊罪的要高些，其原因在于：盜竊行為之于被害人而言，更難以防范，因為其是采取乘人不備、秘密竊取的方式進行，被害人不存在對財物的處分行為；而對詐騙行為，被害人對自己占有的財物做出處分行為前，則對行為人所虛構(gòu)之事實、隱瞞之真相具有一定的審查義務(wù)，即詐騙行為系蒙蔽被害人的理性。
故而，刑法對被害人具有較嚴審查義務(wù)的犯罪，處以較輕的刑罰。刑法對合同詐騙罪、保險詐騙罪規(guī)定的入罪數(shù)額及升格法定刑的數(shù)額更大，原因也在于被害人較之一般詐騙中的被害人具有更為嚴格的審查義務(wù)。本案被害人在基于道義、信任而處分自己財物的行為中，應(yīng)盡到一定合理的注意義務(wù)，尤其是在人流量較大的公共場合，卻因處分自己的財物時疏于注意而致財物損失。而盜竊行為的特點在于取財?shù)拿孛苄?，被害人也沒有機會通過對行為人行為的審查而避免損失，其對社會秩序的挑戰(zhàn)較詐騙行為更大。最后，被害人的處分行為也影響著詐騙犯罪的完成形態(tài)。如果本案被告人構(gòu)成盜竊罪，那么被告人盜竊行為既遂在時空上將難以判斷，因為被告人離開被害人的視線時，被害人是明知的，明顯不能作為盜竊行為的既遂點，而在此之后的時空中如何確定一個點作為盜竊行為既遂的標準（臨界點）是持第一種觀點的論者面臨的困惑；而以詐騙定性，則不會存在該種問題。被告人以借為名使被害人限于錯誤的認識而將手機的占有處分（交付）給被告人時，被告人取得財物，詐騙行為即已構(gòu)成既遂，之后其虛構(gòu)理由離開被害人的視線也只是在既遂之后強化對手機的占有而已。
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