(代理建筑工程糾紛十幾年的經(jīng)驗總結(jié)，建筑老板的高級參謀）
建筑工程施工合同無效的問題
一份生效的工程合同具有法律約束力，是合同履行及爭議處理的依據(jù)。工程合同生效是指已經(jīng)成立并依法生效的工程合同在承包人和發(fā)包人之間產(chǎn)生的法律拘束力。包括《勘察合同》、《設(shè)計合同》《、施工合同》。工程合同應(yīng)具備雙方主體合格、工程確定合法、意思表示真實、內(nèi)容不應(yīng)違法、符合法定程序等五個要件之后才能生效。如果工程合同不具備該五個條件之一，就會出現(xiàn)合同效力待定、合同可撤銷甚至合同無效等法律后果。
在工程實務(wù)中，比較突出的是合同無效問題。在認定合同無效的問題上，就涉及到《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》、《合同法》、《規(guī)劃法》、《招投標法》、《土地法》、《房地產(chǎn)開發(fā)管理條例》等法律法規(guī)。這些法律法規(guī)中有很多強制性的規(guī)定，是不是違反了這些強制性的規(guī)無效呢？
違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定并不一定導(dǎo)致合同無效，而是關(guān)鍵看這些強制性規(guī)范是管理型的規(guī)范還是效力型的規(guī)范，違反管理型的規(guī)范不影響合同效力，違反效力型的規(guī)范影響合同效力。但如何劃分管理型規(guī)范和效力型規(guī)范，法律上并沒有明確的規(guī)定。法學理論認為，如果違反了強制性的規(guī)定，導(dǎo)致?lián)p害國家、集體、他人的利益，這樣的強制性規(guī)定就是效力型的規(guī)定，違反了這樣的強制性規(guī)定的合同就是無效的合同，當然，如果違反強制性規(guī)定并不對國家、集體、他人的利益造成損害的話，這個規(guī)定就是一個管理型的規(guī)范，違反這樣的強制性規(guī)定，并不導(dǎo)致合同無效。以下是建設(shè)工程施工合同效力的認定情形；
1、未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力認定;
發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當認定合同有效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。
2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？
具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：
（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
3、是否屬于必須招標的建設(shè)工程的效力認定
《解釋》第一條第（三）項規(guī)定的“必須進行招標”的建設(shè)工程的認定應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。
4、勞務(wù)分包合同的效力認定
同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：
（1）勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準；
（2）分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負責與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。
5、如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為
建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。
6、小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力如何認定
施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農(nóng)民住宅，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。對于當事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理。
前述合同對質(zhì)量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。
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史劍琴律師；西南政法大學民商法研究生，高級律師職稱。仲裁員.北京市律師協(xié)會建設(shè)工程律師專業(yè)委員會委員，學者型律師，北京房地產(chǎn)與建筑工程專家律師。北京林鑫沃邦律師事務(wù)所的創(chuàng)始合伙人.執(zhí)業(yè)證號11101198511470516。被評為北京市優(yōu)秀房地產(chǎn)律師；被評為品牌中國(行業(yè))品牌女性，曾先后作為特邀嘉賓、法律專家、隨行律師等參與過中央電視臺、部分地方衛(wèi)視、北京廣播電臺、中華建筑報、中顧法律網(wǎng)、法邦網(wǎng)《法律名人談》等欄目長期特邀律師嘉賓。媒體主辦的法律類節(jié)目、欄目。
史劍琴律師具有豐富的實務(wù)經(jīng)驗和深厚的法理功底以及處理復(fù)雜法律問題的能力;以民商法領(lǐng)域為研究方向，職業(yè)33多年來，成功的辦理了各類重大、疑難、復(fù)雜案件數(shù)千件和上百項目其中包括企業(yè)改制、資產(chǎn)重組、企業(yè)上市、投資與融資、公司法務(wù)等非訴訟業(yè)務(wù)；各類民、商事合同糾紛案件訴訟和仲裁案件GD，在處理每件案子或非訴訟法律事務(wù)時，都要窮盡一切事實，窮盡一切法律，對案件進行整體策劃、謀略，進行法律分析后找準案件的切入點或提出解決問題方案，最大限度地使委托人利益最大化。很多當事人在一審敗訴后，委托史律師代理反敗為勝，受到委托人的高度評價。參與編寫的《建設(shè)工程案件律師代理實務(wù)》《建設(shè)工程案件律師代理詞《律師辦理建筑工程案件操作指引》《北京市建筑企業(yè)法律風險防范指南》
近十幾年來，她潛心研究房地產(chǎn)及建筑工程的法律事務(wù)，專注于該領(lǐng)域的訴訟與非訴訟法律服務(wù)，擅長解決專業(yè)領(lǐng)域中的疑難案件。成功第辦理了大量有關(guān)建筑、房地產(chǎn)領(lǐng)域的非訴訟和訴訟案件，包括了土地一級開發(fā)拆遷安置，拆遷補償，綜合開發(fā)，單項開發(fā)，中外合資，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的成功經(jīng)驗，提供法律服務(wù)的房地產(chǎn)項目類型涵蓋土地征用，土地整備，土地出讓，出租。轉(zhuǎn)讓，組建項目公司，參與招投標及工程項目管理；在建筑工程業(yè)務(wù)方面，將菲迪克合同條件與ICE合同條件。NEC合同條件.結(jié)合中國建筑領(lǐng)域的法律、法規(guī)、政策，在將國際先進的工程管理模式，法律文件本地化，制定、修改、完善施工管理、合同管理等制度，并獲得委托人的高度認可，并為業(yè)主及承包商，設(shè)備供應(yīng)商在工程及設(shè)備招投標，合同談判，工程管理、變更處理及洽商、工程結(jié)算、糾紛調(diào)解及處理等提供專業(yè)、全面，優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)；在三級開發(fā)中包括商品房、二手房，經(jīng)濟適用房、小產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村房屋、各類房產(chǎn)案件的有獨到的見解，并有成功案例。
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