問(wèn)題提示：審理侵權(quán)商業(yè)秘密案件時(shí)，如何區(qū)分市場(chǎng)信息與商業(yè)秘密？
在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，公開(kāi)的市場(chǎng)信息不屬于商業(yè)秘密。但企業(yè)之間因商洽具體的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)而形成的信息，可以成為侵犯商業(yè)秘密罪保護(hù)的對(duì)象。
【案例索引】
一審：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2005）朝刑初字第2838號(hào)刑事判決（2006年12月19日）
二審：北京市第二中級(jí)人民法院（2007）二中刑終字第432號(hào)刑事判決（2007年12月17日）
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院。
被告人（上訴人）：李寧。
公訴機(jī)關(guān)指控：被告人李寧與北京奧爾環(huán)境藝術(shù)有限公司簽有《保密協(xié)議》，其在擔(dān)任該公司業(yè)務(wù)經(jīng)理期間，于2002年5月開(kāi)始以?shī)W爾公司名義與湖南省湘潭市洽談城市燈光改造項(xiàng)目，其后，李寧多次向公司匯報(bào)洽談無(wú)結(jié)果。2002年9月9日，被告人李寧以自己與張士亮合伙注冊(cè)成立的北京天誠(chéng)鼎力環(huán)境藝術(shù)有限公司的名義與湖南省湘潭市韶山路建設(shè)指揮部簽訂了價(jià)值702910．5元的燈具購(gòu)銷合同；同年9月10日與湘潭市燈市管理處簽訂價(jià)值1012000元的燈具購(gòu)銷合同，合同總標(biāo)的額1714910．5元。根據(jù)物價(jià)部門(mén)的鑒定涉案燈具共價(jià)值人民幣678524．4元，造成北京奧爾環(huán)境藝術(shù)有限公司共損失人民幣100余萬(wàn)元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人李寧為謀取私利，違反其與單位簽訂的《保密協(xié)議》中關(guān)于保守商業(yè)秘密的約定，使用他人的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，提請(qǐng)本院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定定罪處罰。
被告人及其辯護(hù)人的意見(jiàn)：被告人李寧認(rèn)為起訴書(shū)中所列事實(shí)基本存在，但辯稱沒(méi)有侵犯北京奧爾環(huán)境藝術(shù)有限公司的商業(yè)秘密。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：本案所涉及的客戶信息，不符合商業(yè)秘密的法律特征，李寧的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，建議法院宣告被告人李寧無(wú)罪。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：北京奧爾環(huán)境藝術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱：奧爾公司）成立于2002年3月，主要從事園林綠化以及燈光照明設(shè)計(jì)及工程。被告人李寧受聘于奧爾公司并擔(dān)任該公司業(yè)務(wù)部經(jīng)理。2002年四五月間奧爾公司委派被告人李寧以及該公司業(yè)務(wù)員張楊代表公司與湖南省湘潭市有關(guān)部門(mén)洽談城市燈光改造項(xiàng)目，被告人李寧多次向奧爾公司匯報(bào)洽談無(wú)結(jié)果。此間，被告人李寧與張楊等人預(yù)謀將湖南省湘潭市的相關(guān)工程轉(zhuǎn)走。2002年8月29日，被告人李寧在奧爾公司工作期間，與原奧爾公司工作人員張士亮共同出資成立了北京天誠(chéng)鼎力環(huán)境藝術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱："天誠(chéng)鼎力公司"），該公司經(jīng)營(yíng)范圍亦包括園林綠化及燈光照明設(shè)計(jì)。同年9月9日，被告人李寧代表"天誠(chéng)鼎力公司"與湘潭市韶山東路建設(shè)指揮部簽訂了金額為人民幣70余萬(wàn)元的照明燈具《供銷合同》。次日，被告人李寧等人又以"天誠(chéng)鼎力公司"的名義與湘潭市燈飾管理處簽訂了金額為人民幣101萬(wàn)余元的照明燈具《供銷合同》。后被告人李寧等人以"天誠(chéng)鼎力公司"的名義向湘潭市上述單位提供了價(jià)值人民幣67萬(wàn)余元的照明燈具并獲利，給奧爾公司造成了人民幣100余萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。2002年10月間，被告人李寧辭去了在奧爾公司擔(dān)任的職務(wù)。2003年7月12日，被告人李寧被告發(fā)歸案。
【審判】
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人李寧在擔(dān)任奧爾公司業(yè)務(wù)部經(jīng)理期間，本應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定以及誠(chéng)實(shí)信用原則履行保密的義務(wù)，但其伙同他人為謀取個(gè)人利益，在代表本單位與湖南省湘潭市有關(guān)部門(mén)洽談該市廣場(chǎng)和道路燈光改造項(xiàng)目期間，欺騙公司領(lǐng)導(dǎo)，私下與他人合伙成立"天誠(chéng)鼎立公司"，將奧爾公司獲取的客戶信息（經(jīng)營(yíng)信息），由"天誠(chéng)鼎立公司"使用并獲利，被告人李寧的行為給奧爾公司造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，符合侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)予懲處。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院指控被告人李寧犯侵犯商業(yè)秘密罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立。
對(duì)于被告人李寧關(guān)于其并未侵犯奧爾公司的商業(yè)秘密的辯解及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，湖南省湘潭市上述二單位對(duì)照明燈具的需求信息是奧爾公司通過(guò)工作獲取的，該信息只在有限的范圍內(nèi)公開(kāi)，顯然不能為公眾所知悉，且該信息能為奧爾公司帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，并具有實(shí)用性，奧爾公司對(duì)相關(guān)經(jīng)營(yíng)信息亦有保密的要求，故上述客戶信息系奧爾公司的經(jīng)營(yíng)信息，應(yīng)屬商業(yè)秘密的范疇，具有商業(yè)秘密的特征。被告人李寧的相關(guān)辯解及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)、第三款、第四款、第五十二條及第五十三條之規(guī)定，判決如下：被告人李寧犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，罰金人民幣二十萬(wàn)元。
一審宣判后，李寧不服提起上訴，認(rèn)為一審判決認(rèn)定的事實(shí)與實(shí)際情況不符。湖南省湘潭市韶山東路建設(shè)指揮部和燈飾管理處采購(gòu)燈具的信息不具備構(gòu)成商業(yè)秘密的要件，同時(shí)也不是奧爾公司所有的信息，而只是市場(chǎng)信息，不能成為其構(gòu)成侵犯北京奧爾環(huán)境藝術(shù)有限公司的商業(yè)秘密的對(duì)象；其與北京奧爾人工環(huán)境設(shè)備廠簽訂過(guò)《勞動(dòng)合同》、《保密協(xié)議》和《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》，但與北京奧爾環(huán)境藝術(shù)有限公司不存在任何勞動(dòng)關(guān)系和保密義務(wù)。其行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。李寧的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：一審法院認(rèn)定的涉案經(jīng)營(yíng)信息不符合商業(yè)秘密所應(yīng)具備的"新穎性"和"保密性"兩項(xiàng)法律特征，李寧的行為不具有侵犯商業(yè)秘密罪的基本特征，應(yīng)宣告李寧無(wú)罪。
二審認(rèn)定的事實(shí)與和證據(jù)與一審一致。二審法院認(rèn)為，關(guān)于李寧及其辯護(hù)人所提李寧是與北京奧爾人工環(huán)境設(shè)備廠簽訂的《勞動(dòng)合同》、《保密協(xié)議》和《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》，與奧爾公司不存在任何勞動(dòng)關(guān)系和保密義務(wù)的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，現(xiàn)有書(shū)證證明，北京奧爾人工環(huán)境設(shè)備廠與奧爾公司均隸屬于奧爾企業(yè)，上述兩個(gè)單位均在與李寧簽訂的《勞動(dòng)合同》和《保密協(xié)議》上加蓋了印章，李寧的工資及福利待遇均由奧爾公司支付，且李寧申請(qǐng)辭職也是向奧爾公司提出并獲得批準(zhǔn)，事實(shí)證明李寧辭職前與奧爾公司存在著聘用關(guān)系，故李寧的此項(xiàng)上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)根據(jù)，本院不予采納。
關(guān)于李寧所提湖南省湘潭市韶山東路建設(shè)指揮部和燈飾管理處采購(gòu)燈具的信息不具備構(gòu)成商業(yè)秘密的要件，同時(shí)也不是奧爾公司所有的信息，而只是市場(chǎng)信息，不能成為其構(gòu)成侵犯奧爾公司商業(yè)秘密的對(duì)象的上訴理由及其辯護(hù)人所提李寧的供述、證人證言及客戶登記表證明，奧爾公司對(duì)湖南省湘潭市燈飾管理處建設(shè)南路亮化工程的信息并不知悉，因此，李寧不可能給奧爾公司造成59萬(wàn)元的直接經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，李寧的行為及后果不符合刑事立案標(biāo)準(zhǔn)；本案奧爾公司關(guān)于湘潭市的客戶登記表中所列內(nèi)容均為向公眾所公布的有關(guān)政府部門(mén)的人員姓名及電話，顯然不屬于商業(yè)秘密，李寧的行為不具有侵犯商業(yè)秘密罪的基本特征，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證明，奧爾公司通過(guò)專利產(chǎn)品的宣傳和業(yè)務(wù)員的聯(lián)系，獲取了湖南省湘潭市欲對(duì)該市道路及廣場(chǎng)進(jìn)行改造，需購(gòu)置照明燈具的信息，該信息具有公開(kāi)性。但湘潭市相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)查閱了奧爾公司的產(chǎn)品宣傳資料，進(jìn)而又對(duì)奧爾公司實(shí)地考察，確定使用奧爾公司的燈具產(chǎn)品，并指示湘潭市房產(chǎn)管理局開(kāi)發(fā)科及湘潭市燈飾管理處兩部門(mén)的負(fù)責(zé)人與奧爾公司聯(lián)系洽談，奧爾公司亦委派業(yè)務(wù)經(jīng)理李寧和業(yè)務(wù)員張楊接待，就上述兩單位亮化工程項(xiàng)目多次商談后，該經(jīng)營(yíng)信息已屬奧爾公司享有，系奧爾公司的商業(yè)秘密，能夠?yàn)閵W爾公司帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，且?jiàn)W爾公司對(duì)相關(guān)經(jīng)營(yíng)信息亦有保密規(guī)定，因此，該經(jīng)營(yíng)信息具有刑法所規(guī)定的商業(yè)秘密的特征，故李寧的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不能成立，本院亦不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）李寧為謀取私利，利用在奧爾公司擔(dān)任業(yè)務(wù)部經(jīng)理并代表該公司具體負(fù)責(zé)與湖南省湘潭市有關(guān)單位洽談?wù)彰鳠艟吖╀N業(yè)務(wù)的職務(wù)行為，違反奧爾公司保密規(guī)定，將其掌握的屬于奧爾公司的經(jīng)營(yíng)信息，用于其與他人合伙成立的個(gè)人公司使用并獲利，給商業(yè)秘密的權(quán)利人奧爾公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失，其行為侵害了國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的無(wú)形資產(chǎn)專有權(quán)和社會(huì)主義市場(chǎng)的管理秩序，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，依法應(yīng)予懲處。一審法院根據(jù)李寧犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。北京市第二中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：駁回李寧的上訴，維持原判。
【評(píng)析】
（一）涉案的經(jīng)營(yíng)信息是否屬于商業(yè)秘密
認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪首先必須對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行界定?！缎谭ā返诙僖皇艞l第三款明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念，即"不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息"。這一概念直接來(lái)源于《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條的規(guī)定。1998年12月3日國(guó)家工商行政管理局修訂公布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)商業(yè)秘密的有關(guān)術(shù)語(yǔ)作了進(jìn)一步的解釋。其中，"不為公眾所知悉"，是指該信息是不能從公開(kāi)渠道直接獲取的；"能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性"是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；"權(quán)利人采取保護(hù)措施"，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施；"技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息"，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書(shū)內(nèi)容等信息。這一解釋為人民法院認(rèn)定商業(yè)秘密提供了重要依據(jù)。
本案現(xiàn)有證據(jù)證明：奧爾公司通過(guò)專利產(chǎn)品的宣傳和業(yè)務(wù)員的聯(lián)系，獲取了湖南省湘潭市欲對(duì)該城市道路及廣場(chǎng)進(jìn)行改造，需購(gòu)置照明燈具的信息，盡管該信息起初可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等媒體獲知，具有公開(kāi)性，但當(dāng)奧爾公司與湘潭方面就該工程達(dá)成合作的意向，奧爾公司為湘潭方面做了大量的設(shè)計(jì)工作，試生產(chǎn)了大量專利產(chǎn)品的樣品和模具，湘潭方面對(duì)此也表示滿意，雙方進(jìn)入實(shí)質(zhì)性簽約階段時(shí)，該經(jīng)營(yíng)信息被特定化，具有秘密性，只在有限的范圍內(nèi)公開(kāi)，顯然不能為公眾所知悉；該經(jīng)營(yíng)信息能為奧爾公司帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性；奧爾公司與員工都簽訂保密協(xié)議，對(duì)相關(guān)經(jīng)營(yíng)信息采取保密措施，故該經(jīng)營(yíng)信息已屬奧爾公司享有，符合商業(yè)秘密的法律特征，系奧爾公司的商業(yè)秘密。
（二）如何認(rèn)定本案中侵犯商業(yè)秘密罪的客觀行為
《刑法》第二百一十九條規(guī)定對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的客觀行為進(jìn)行了列舉，歸納起來(lái)有兩種：
1．直接侵犯商業(yè)秘密的行為。包括三種情況：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。這主要是指權(quán)利人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手采用盜竊、利誘、脅迫、詐騙、賄賂、收買(mǎi)、竊聽(tīng)、打探等方式非法竊取他人的商業(yè)秘密，包括從商業(yè)秘密所有人處非法獲取，從由商業(yè)秘密所有人許可使用商業(yè)秘密的使用人處非法獲取以及從其他合法地獲悉商業(yè)秘密者（如發(fā)明人、使用人等）處非法獲取商業(yè)秘密。這種不正當(dāng)?shù)墨@取行為本身即構(gòu)成違法。（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。這一表現(xiàn)形式是對(duì)前項(xiàng)行為的補(bǔ)充。因?yàn)樾袨槿酥粚?shí)施前項(xiàng)行為，并不一定會(huì)造成影響和后果，行為人侵犯商業(yè)秘密的行為之所以會(huì)給權(quán)利人帶來(lái)重大影響，最主要的是在于他使商業(yè)秘密喪失了"秘密性"，從而使商業(yè)秘密的權(quán)利人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。因此，除了禁止他人非法獲取商業(yè)秘密外，還必須禁止非法獲取商業(yè)秘密的人將其獲取的商業(yè)秘密加以擴(kuò)散。具體而言包括：一是自己披露。使用以前項(xiàng)手段獲取的商業(yè)秘密；二是允許他人使用自己以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。（3）違反約定或違反權(quán)利人關(guān)于保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這主要指依工作關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系或者許可關(guān)系等對(duì)權(quán)利人負(fù)有保密義務(wù)，卻將自己所掌握的商業(yè)秘密以披露、使用或允許他人使用的方式加以擴(kuò)散的行為。這種情況有四種行為：（1）違反約定披露、使用；（2）違反約定允許他人使用；（3）違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用其掌握的商業(yè)秘密；（4）違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密。這是司法實(shí)踐中侵犯商業(yè)秘密行為最為常見(jiàn)的類型。
2．間接侵犯商業(yè)秘密的行為。即《刑法》第二百一十九條第二款所列的行為："明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密罪論。"即惡意第三人獲取、使用、披露權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。第三人的惡意行為作為侵權(quán)行為的一種，應(yīng)和上述三種行為受到完全相同的處罰。首先，這一行為不是直接侵犯商業(yè)秘密的行為，而是一種間接侵犯商業(yè)秘密的行為，因此，法律規(guī)定"以侵犯商業(yè)秘密罪論"。其次，這一行為指的是行為人明知或者應(yīng)當(dāng)知道存在前述的直接侵犯商業(yè)秘密的行為，而從他人手中獲取商業(yè)秘密，或獲取后再使用該商業(yè)秘密，或獲取后再披露該商業(yè)秘密的。因此，該行為并不直接侵犯權(quán)利人的權(quán)利，而是通過(guò)自己的獲取、使用和披露行為間接地侵犯權(quán)利人的權(quán)利。秘密的侵犯。刑法對(duì)第三人應(yīng)盡合理注意義務(wù)的規(guī)定，在實(shí)踐中有著保護(hù)信息轉(zhuǎn)讓方利益的作用。即如果第三方知道或應(yīng)該知道技術(shù)受讓方是違約再轉(zhuǎn)讓，那么，受讓方的行為亦構(gòu)成侵權(quán)。這一規(guī)定無(wú)疑增加了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的安全性。追究第三人的惡意行為，有利于規(guī)范人才的合理流動(dòng)，使后雇主承擔(dān)合理注意義務(wù)，不得以此來(lái)獲取原雇主的商業(yè)秘密，切實(shí)保障公平合理的競(jìng)爭(zhēng)秩序和權(quán)利人的合法權(quán)益。
本案現(xiàn)有書(shū)證證明，北京奧爾人工環(huán)境設(shè)備廠與奧爾公司均隸屬于奧爾企業(yè)，上述兩個(gè)單位均在與李寧簽訂的《勞動(dòng)合同》和《保密協(xié)議》上加蓋了印章，李寧的工資及福利待遇均由奧爾公司支付，且李寧申請(qǐng)辭職也是向奧爾公司提出并獲得批準(zhǔn)，事實(shí)證明李寧辭職前與奧爾公司存在著聘用關(guān)系，在"奧爾公司"工作期間，李寧對(duì)公司的圖紙、報(bào)價(jià)單等材料都掌握。李寧于2002年8月與他人共同出資成立了"天誠(chéng)鼎力公司"，并以該公司的名義私下與湘潭方面簽訂了《供銷合同》，將原本屬于"奧爾公司"經(jīng)營(yíng)的湖南湘潭的相關(guān)項(xiàng)目轉(zhuǎn)走，且該合同的價(jià)格與"奧爾公司"的價(jià)格基本沒(méi)有差異。李寧在擔(dān)任"奧爾公司"業(yè)務(wù)部經(jīng)理期間，本應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定以及誠(chéng)實(shí)信用原則履行保密的義務(wù)，但其伙同他人為謀取個(gè)人利益，在代表本單位與湖南省湘潭市有關(guān)部門(mén)洽談該市廣場(chǎng)和道路燈光改造項(xiàng)目期間，欺騙公司領(lǐng)導(dǎo)，私下與他人合伙成立"天誠(chéng)鼎立公司"，將"奧爾公司"獲取的客戶信息（經(jīng)營(yíng)信息），由"大誠(chéng)鼎立公司"使用并從中獲利，"天誠(chéng)鼎力公司"向湘潭方面提供金額為人民幣170萬(wàn)余元的柱燈、玉蘭燈、飛揚(yáng)燈、傲立八方燈、星光燦爛燈、海之風(fēng)燈、鉆石燈以及現(xiàn)代都市燈等，此前已由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授予"奧爾公司"負(fù)責(zé)人外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；被告人李寧的行為給"奧爾公司"造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，符合侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件。李寧的行為符合《刑法》第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形，即"違反約定或違反權(quán)利人關(guān)于保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。"
（三）如何認(rèn)定給商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損失
給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失是侵犯商業(yè)秘密罪的必要構(gòu)成要件。本罪為結(jié)果犯，不僅有實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，而且要求給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失。如果行為人只是實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，對(duì)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成一定的威脅，但并未造成實(shí)際的重大損失，不能以該罪論處。重大損失一般是指商業(yè)秘密對(duì)于權(quán)利人的效益喪失，如技術(shù)秘密由于為公眾所知，其對(duì)于權(quán)利人增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)能力的效益喪失，權(quán)利人投入的資金沒(méi)有效益，以及喪失的利益巨大等。特別嚴(yán)重的后果一般是指馳名品牌的產(chǎn)品，由于技術(shù)秘密的喪失，完全失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，喪失市場(chǎng)，造成喪失的利益特別巨大等。
造成損失數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和尺度，目前主要依據(jù)的是2001年4月《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第五十六條的規(guī)定："侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上的；（2）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的"。"造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上"是指被盜竊商業(yè)秘密及其載體本身的價(jià)值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的利益損失，并未明確。我們認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密罪中被害人遭受的重大損失，應(yīng)指實(shí)際損失，而實(shí)際損失應(yīng)指直接損失而不包括間接損失，因?yàn)殚g接損失只是受害人可能失去的現(xiàn)實(shí)利益，但并未喪失。當(dāng)然，在確定犯罪行為給權(quán)利人造成的實(shí)際損失時(shí)，作為情節(jié)也應(yīng)充分考慮以下因素：首先是取得商業(yè)秘密的成本，如開(kāi)發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，保護(hù)商業(yè)秘密的合理支出費(fèi)用等；其次是侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小；最后還應(yīng)考慮合理預(yù)期的將來(lái)利益。要確認(rèn)這種損失就需要充分考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況和市場(chǎng)前景等因素。
司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計(jì)算，一般是參照法律規(guī)定的侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償數(shù)額確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條第一款的規(guī)定，對(duì)侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額的認(rèn)定，一般遵循以下原則：（1）對(duì)于能夠計(jì)算權(quán)利人的損失的，應(yīng)當(dāng)計(jì)算權(quán)利人的損失數(shù)額；（2）權(quán)利人的損失數(shù)額難以計(jì)算的，將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際利潤(rùn)認(rèn)定為權(quán)利人的損失數(shù)額。在某些特殊情況下，權(quán)利人的損失數(shù)額和侵權(quán)人所獲得的實(shí)際利潤(rùn)均難以查實(shí)，這就需要法官根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合法律及司法解釋的規(guī)定精神做出合理的認(rèn)定。
本案中，奧爾公司通過(guò)提供該公司生產(chǎn)上述燈具的成本以及所受損失的情況，能夠證明李寧侵犯商業(yè)秘密的行為給奧爾公司造成了人民幣100余萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失，屬于重大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)在3年以下量刑；至于罰金，則參照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十五條的規(guī)定："違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。"該行政處罰的上限是罰款20萬(wàn)元，故法院作出了上述判決。（一審合議庭成員：蔡云霞胡京明孫蕾二審合議庭成員：韓吉祥宋環(huán)宇蔡寧編寫(xiě)人：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院吳小軍責(zé)任編輯：余茂玉）
專注刑事辯護(hù)律師 還無(wú)罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無(wú)罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無(wú)罪者一生清白。
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