女士們先生們，上午好！很高興來(lái)到美麗的大連，和大家一起就刑法修正案（九）做一個(gè)交流，修正案（九）通過之后我是第一次講這個(gè)內(nèi)容，我原本以為只是跟律師講，沒想到除了律師之外還有很多其他方面的人士。大家知道這個(gè)講課是要看對(duì)象的，對(duì)象多了的話這個(gè)課可能就不太好講。當(dāng)然也有人主要不是來(lái)聽課的，聽說(shuō)有人就是想來(lái)看看張明楷究竟長(zhǎng)得什么樣，如果是這樣的話，那就很慚愧，很抱歉，讓大家失望了。

    我講《修正案九》肯定不是從所謂立法原意、立法本意、立法者、起草的時(shí)候他們?cè)趺聪耄薷牡倪^程中又有怎么想，為什么修改。我不喜歡講這樣的東西，因?yàn)槲覐膩?lái)不相信有立法原意、立法本意。

    法律一經(jīng)產(chǎn)生就是個(gè)獨(dú)立的存在，不以他的起草人的意志為轉(zhuǎn)移，法律是什么意思，絕對(duì)不是說(shuō)由起草的人說(shuō)了算，也不是由審議草案的人說(shuō)了算，就像一個(gè)孕婦生了小孩之后，這個(gè)小孩就是一個(gè)獨(dú)立的存在，那么這個(gè)小孩是什么樣的絕對(duì)不是以他的媽的意志為轉(zhuǎn)移。

    法律就是如此，所以我不可能去講立法原意、我也不相信立法原意。我要講一個(gè)小故事：很多人都知道我是主張盜竊是可以公開的，就是不需要秘密竊取完全可以公開。有一次我在一個(gè)在職的研究生班上討論式的講課的一個(gè)班上，我花了將近一個(gè)小時(shí)一節(jié)課講盜竊是可以公開的，不要求秘密，講之后有一個(gè)公安局的一個(gè)同志站起來(lái)，他說(shuō)“老師我覺著按照立法本意，按照立法原意盜竊就應(yīng)該是秘密而不可能是公開的”。

    我就問我說(shuō)請(qǐng)問“你理解的盜竊只能是秘密竊取的這個(gè)立法原意是從哪獲得的？你是怎么知道的？”然后他就不吭聲，我就煽動(dòng)其他同學(xué)，我說(shuō)“他有獲得立法原意、立法本意的路徑。你們都沒有，所以你們要問問他，看他怎么獲得的，你們以后也可以有獲得立法原意的途徑?！逼渌瑢W(xué)就在那里說(shuō)“你說(shuō)呀，你說(shuō)呀，你怎么知道的，你怎么知道立法原意是要秘密的，不是要求公開的？”他最后來(lái)一句：“我就是這么認(rèn)為的”。

    我說(shuō)：“你就這么認(rèn)為的，你就說(shuō)是立法原意，你什么理由都不講就說(shuō)你這是立法原意，我講了一個(gè)小時(shí)講了那么多道理，為什么不可以是法律的真實(shí)的含義？”所以我就認(rèn)為那些經(jīng)常說(shuō)法律是什么意思，是什么立法原意的人，我覺得都是在騙人。因?yàn)槲覀兏緵]有人獲得立法原意的路徑，而且獲得立法原意是沒有用的。

    我今天講的完全是出于我自己對(duì)《刑法修正案九》的理解。因?yàn)閯偣歼€未開始實(shí)施，所以很多問題還沒有暴露出來(lái)，所以我只是從我自己想到的一些方面來(lái)講一講幾個(gè)問題。我先用歸納的方法從宏觀的角度講幾個(gè)問題。如果有時(shí)間我再?gòu)囊恍┚唧w的罪來(lái)做一些我自己的理解。那就只能是看時(shí)間了。

    第一個(gè)大問題：法律后果的完善

    法律后果在刑法上可以分為兩大類。一類是刑罰，一類是非刑罰。非刑罰呢又分為兩大類。一類呢就是我們37條所規(guī)定的就是所謂的非刑罰的法律后果，狹義的。另外一類就是保安處分。

    那么我在這里講的法律后果的完善主要是講保安處分和刑罰的完善，保安處分和刑罰不一樣，這個(gè)概念盡管在司法上很陌生，但是實(shí)際上從1979年刑法開始就有保安處分。

    比如說(shuō)我們現(xiàn)在17條最后一款規(guī)定因不滿16周歲不予刑法處罰，應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家長(zhǎng)及監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時(shí)由政府收留教養(yǎng)。18條規(guī)定的以及現(xiàn)在的新的刑事訴訟法最后一張規(guī)定的，對(duì)有暴力行為的精神病的強(qiáng)制治療就是保安處分，那么保安處分呢，在我們國(guó)家實(shí)際上是分兩類，一類適用于實(shí)施了違法行為，實(shí)施了不法行為但是沒有責(zé)任的人，也就是我剛才舉的這兩個(gè)條文就是如此，比如說(shuō)13歲的人15 歲的人一致實(shí)施了盜竊行為，對(duì)這樣的人是可以由政府收容教養(yǎng)的，但是他們并不構(gòu)成完整意義上的犯罪。

    他們只是構(gòu)成違法、不法層面意義上的犯罪。那精神病人實(shí)施暴力行為也一樣，那政府需要去強(qiáng)制治療的，那這就是保安處分，這個(gè)意義上的保安處分并不是要以法律去譴責(zé)行為人，因?yàn)樗麤]有責(zé)任是不可以去譴責(zé)的，但是是為了保護(hù)社會(huì)的安全、保護(hù)社會(huì)的安定，防止他們侵害這個(gè)社會(huì)所以要施加這樣的保安處分，這就是保安處分。

    從保安處分這個(gè)就可以看出來(lái)：不法、違法、和責(zé)任是要分開的，不可以采取所謂主客觀相統(tǒng)一的違法論。違法不違法就是客觀的評(píng)判。沒有責(zé)任能力，沒有達(dá)到責(zé)任年齡乃至沒有故意、過失你的行為就是違法的。我們不可以說(shuō)13歲和15歲的人盜竊是合法的，我們不可以說(shuō)一個(gè)精神病人他殺人、他傷害人是合法的，他們是違法的。

    所以精神病人的殺人和正當(dāng)防衛(wèi)的殺人性質(zhì)完全不同。正當(dāng)防衛(wèi)的人他實(shí)施的就是正當(dāng)行為，不違法。我們不可以說(shuō)一個(gè)人實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)行為之后我們還要教訓(xùn)他你以后不能再實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，那是不可能的，但是是一個(gè)意外事件致人死亡，我們可以跟那個(gè)人說(shuō)，盡管你不構(gòu)成犯罪但是下次注意。為什么？就是你客觀的行為造成了法益侵害的結(jié)果。

    同樣，精神病人殺了人，這個(gè)行為就是違法的，所以保安處分以行為違法為前提，這個(gè)違法不是講一般意義的違法，就是講違反刑法，換句話說(shuō)15歲的人盜竊以及精神病人殺人都是違反刑法的，具有刑事違法性，所以違法不是所謂主客觀統(tǒng)一的都是客觀的。

    那么當(dāng)行為違法之后才討論他的責(zé)任，那么我們現(xiàn)在刑法上的保安處分還有另外一類，另外一類是什么，就是說(shuō)適用于完全構(gòu)成犯罪的人，剛才我講的的一類是行為違法但他不構(gòu)成犯罪；那么另外一類保安處分是完全構(gòu)成犯罪的在適用刑法的同時(shí)也可以適用保安處分。那么最典型的《修正案八》規(guī)定的禁止令。禁止令不是刑罰就是保安處分，被判處管制的、被刑罰的他就是一個(gè)保安處分，他不是刑罰的執(zhí)行方式，你如果說(shuō)宣告緩刑的時(shí)候這個(gè)禁止令就是在執(zhí)行緩刑，這個(gè)說(shuō)法是不成立的。

    那《修正案八》的禁止令他是和管制他是同時(shí)實(shí)施的。那現(xiàn)在《修正案九》規(guī)定了一個(gè)叫職業(yè)禁止或者叫從業(yè)禁止，就是《修正案九》的第一條

    修正案（九）的第一條“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”

    第三款還規(guī)定“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定。”不管是法官律師還是檢察官對(duì)這個(gè)條文應(yīng)有足夠的重視，因?yàn)榻孤殬I(yè)雖然不是刑罰，但是它比很多刑罰的后果嚴(yán)重得多，因?yàn)槟悴坏脧氖履硞€(gè)職業(yè)，對(duì)你生活的影響特別大。

    關(guān)鍵是說(shuō)，雖然只是3-5年但是后面第三款說(shuō)“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！钡覀冇蟹尚姓ㄒ?guī)可以規(guī)定終身禁止從事某種職業(yè)的。比如說(shuō)，證卷法第二百三十三條規(guī)定，違反法律行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院證卷監(jiān)督管理規(guī)定的，證卷管理機(jī)構(gòu)有關(guān)規(guī)定的，情節(jié)嚴(yán)重的，國(guó)務(wù)院證卷管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)責(zé)任人采取證卷市場(chǎng)禁入的措施。

    這個(gè)禁入是什么意思呢，就是在一定期限內(nèi)乃至終身不得從事證卷業(yè)務(wù)，或者擔(dān)任上市公司的董事監(jiān)事和高級(jí)管理人員等等。那一個(gè)人如果以前是從事證卷業(yè)務(wù)的，因?yàn)楸热缯f(shuō)從事內(nèi)幕交易的，泄露交易信息等等構(gòu)成犯罪，那么有可能終生不得從事證卷業(yè)務(wù)，這個(gè)保安處分很嚴(yán)厲的，有時(shí)候律師不只是辯刑罰后果了，保安處分的后果也要辯。

    這個(gè)具體內(nèi)容我簡(jiǎn)單的說(shuō)一下，利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪違背職業(yè)要求，這個(gè)職業(yè)很明顯也包括了職務(wù)，比如說(shuō)利用職務(wù)便利收受賄賂的，受賄的人在刑罰得同時(shí)宣告職業(yè)禁止的保安處分，完全有可能。因?yàn)槁殑?wù)只是職業(yè)的下位概念，利用職業(yè)便利當(dāng)然也包含利用了職務(wù)便利，違背職業(yè)要求當(dāng)然也包含要求職務(wù)要求，這是職務(wù)與職業(yè)的關(guān)系。

    那么判處什么樣的刑罰可能宣告職業(yè)禁止，可以肯定判處拘役和有期徒刑完全可以的，因?yàn)橹列塘P執(zhí)行完畢后或者假釋之日。刑罰執(zhí)行完畢和拘役、有期徒刑執(zhí)行完畢是沒問題的，那管制呢，我覺得也有可能，管制通常情況下是不需要的，但是當(dāng)其他法律規(guī)定要求宣告職業(yè)禁止的時(shí)候，那么判處管制是必須的，因?yàn)榈谌蠲魑囊?guī)定說(shuō)要從其規(guī)定。

    我剛才為什么說(shuō)管制原則上不需要宣告職業(yè)禁止，因?yàn)楣苤剖强梢孕娼沽畹?，禁止令?dāng)然也包含禁止你在一定期限內(nèi)不得干什么，不得接觸什么人，不得進(jìn)入什么場(chǎng)合，還有不得從事某種職業(yè)。

    所以管制通常不需要但不排除，那問題是被判處無(wú)期徒刑和死緩的人有沒有可能宣告職業(yè)禁止，我覺得也是可能的，問題是在什么時(shí)候宣告。法院不可能在判處無(wú)期徒刑和死緩的同時(shí)，宣告刑罰執(zhí)行完畢后的假釋事情，那么這個(gè)時(shí)候禁止職業(yè)是不可能。大家想一想這個(gè)宣告是矛盾的，無(wú)期徒刑和死緩是終身在監(jiān)獄的，沒有執(zhí)行完畢如何宣告職業(yè)禁止，但是如果在宣告減刑裁定減刑、裁定假釋的時(shí)候宣告職業(yè)禁止完全可能，這也是第三款規(guī)定的“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?/p>

    所以如果他犯的罪雖然在刑法上判處無(wú)期和死緩的，但是當(dāng)裁定執(zhí)行完畢和假釋的時(shí)候按照其他法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)職業(yè)禁止。這個(gè)條文看上去，好像是有矛盾的得地方，假釋明文規(guī)定的條件就是沒有再犯罪的危險(xiǎn)，但是修正案（九）規(guī)定“依照犯罪情況和預(yù)防犯罪的需要宣告從業(yè)禁止”這不是矛盾的嗎？一方面說(shuō)假釋之后要職業(yè)禁止，假釋的時(shí)候又沒有再犯罪的危險(xiǎn)，又說(shuō)根據(jù)再犯罪和預(yù)防再犯罪的需要職業(yè)禁止，那這個(gè)人是有再犯罪的危險(xiǎn)還是沒有啊，如果有就不應(yīng)當(dāng)假釋，如果沒有就不應(yīng)當(dāng)職業(yè)禁止。

    我這個(gè)人是不喜歡批判法律的，我要把它說(shuō)圓了，職業(yè)禁止不是刑罰是保安處分，假釋的時(shí)候只是說(shuō)沒有必要用刑罰執(zhí)行防止再犯罪，但是用保安處分的方法預(yù)防再犯罪的需要。這是不同的，換句話說(shuō)我不要把他關(guān)在監(jiān)獄里預(yù)防犯罪，既然這樣就可以假釋，但是假釋出來(lái)之后我有用禁止職業(yè)的這個(gè)預(yù)防再犯罪。我覺得需要這樣理解，這樣剛好也說(shuō)明職業(yè)禁止是保安處分，而不是刑罰執(zhí)行的方法。

    這個(gè)條文還有另外要研究的，比如說(shuō)“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！睆钠湟?guī)定的時(shí)候，如果這個(gè)行為構(gòu)成了犯罪法院要不要宣告職業(yè)禁止，因?yàn)槠渌殬I(yè)禁止都是由行政機(jī)關(guān)規(guī)定的，比如說(shuō)剛剛講的證卷法的職業(yè)禁止是由國(guó)務(wù)院證卷管理機(jī)構(gòu)決定的，那只是說(shuō)一般違法的時(shí)候，就由國(guó)務(wù)院證卷管理機(jī)構(gòu)決定，那如果他的證卷行為構(gòu)成犯罪了之后有兩種情況，一種情況是作為犯罪案件處理之前國(guó)務(wù)院證卷管理機(jī)構(gòu)就已經(jīng)決定對(duì)行為人宣告終身禁止從事證卷業(yè)，比如說(shuō)，那么后來(lái)作為刑事案件到了法院。

    另外一種情況，行為人從事證卷犯罪直接進(jìn)入到刑事司法程序，國(guó)務(wù)院證卷監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)沒有按照行政法給他什么處分，沒有按照行政法律規(guī)定宣告職業(yè)禁止。法院這個(gè)時(shí)候該怎么辦，我的看法是，不管國(guó)務(wù)院證件監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)宣布職業(yè)禁止沒有，法院都必須另行宣告職業(yè)禁止，法院根據(jù)什么宣告呢，法院只是說(shuō)根據(jù)其他行政法規(guī)規(guī)定的條件、期限宣告職業(yè)禁止，不是說(shuō)從其規(guī)定是國(guó)務(wù)院其他機(jī)構(gòu)宣布法院就不管了，大家可能就問了，你為什么要這樣講呢？從其規(guī)定就哪個(gè)機(jī)構(gòu)宣布就那個(gè)去做嘛，你憑什么要法院宣告呢，這個(gè)就是法律之間平衡和協(xié)調(diào)的問題。

    因?yàn)槭裁?，法院宣布職業(yè)禁止的時(shí)候如果行為人違反職業(yè)禁止，按照修正案（九）第一條第二款規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的要判拒不執(zhí)行裁定罪，這是明文規(guī)定的。比如說(shuō)，法院宣告禁止從事證卷業(yè)務(wù)他違反了，它照樣從事證卷業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重，那公安機(jī)關(guān)可以以拒不執(zhí)行判決裁定罪立案?jìng)刹?，法院要判他這個(gè)罪。

    迄今為止我們的法律行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止是最有必要的，是在刑法修正案（九）規(guī)定的證卷法等等，規(guī)定職業(yè)禁止的是最需要職業(yè)禁止的，如果只是有其他行政機(jī)關(guān)決定職業(yè)禁止的話，意味著什么，最需要職業(yè)禁止的由于只是由行政機(jī)關(guān)決定的他違反了之后卻不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，哪有這樣的道理的，這是不符合法律的最基本的協(xié)調(diào)性要求的。

    所以我要把這里的從其規(guī)定解釋為，法院在宣告職業(yè)禁止的時(shí)候只是適用其他法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件和期限是這個(gè)從其規(guī)定，不是說(shuō)其他法律和行政法規(guī)有規(guī)定的時(shí)候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就會(huì)出現(xiàn)剛才我講的，不公平的現(xiàn)象。不過呢，在宣告職業(yè)禁止的時(shí)候，不可以把禁止的職業(yè)定的太寬泛，太寬泛會(huì)導(dǎo)致他沒辦法工作就沒有生活來(lái)源了。

    比如說(shuō)，有的人犯了職務(wù)侵占罪，他在公司企業(yè)工作但是他犯了職務(wù)侵占罪，結(jié)果法院禁止他在公司企業(yè)工作那怎么辦，他去國(guó)家機(jī)關(guān)工作？那不可能啊。所以這個(gè)就會(huì)導(dǎo)致他再犯罪，他沒有生活來(lái)源了嘛。所以這個(gè)禁止的職業(yè)不可以太寬泛。

    我們國(guó)家人事部門對(duì)職業(yè)有些分類，分為打大類、中類、小類等等很多。我也不可以籠統(tǒng)地說(shuō)，有些大類它的范圍很窄，通常情況是小類，某些情況是中類可能要看具體的情況，總之要你能夠使刑罰執(zhí)行完畢后被假釋的人能在社會(huì)中找到工作，不至于他沒辦法工作的職業(yè)禁止，這是刑法修正案（九）規(guī)定的保安處分，這也是法律后果的一種完善。

    從修正案（八）到修正案（九）很清楚的看出來(lái)，保安處分的措施越來(lái)越多，保安處分也越來(lái)越完善，那么這個(gè)我覺得也是刑法學(xué)者以后研究的問題。

    刑罰的完善我就簡(jiǎn)單的說(shuō)幾句，比如說(shuō)：死緩，死緩制度在修正案九之前是說(shuō)不是故意犯罪的，二年考驗(yàn)期滿后減為無(wú)期徒刑。有重大立功表現(xiàn)的，減為有期徒刑。期間故意犯罪執(zhí)行死刑。

    這是79年刑法這么規(guī)定的，之后我一直不管在我的書中還是在我的文章中，我都講，這個(gè)故意犯罪不可以說(shuō)任何故意犯罪都要執(zhí)行死刑。以前我自己設(shè)想一些例子，來(lái)設(shè)想、來(lái)證明不應(yīng)該執(zhí)行死刑。昨天，有一個(gè)省檢察院的副院長(zhǎng)我跟他聊了這個(gè)問題的時(shí)候他給我提供了一個(gè)案例。就是一個(gè)被告人，因?yàn)闉閺?qiáng)奸致人重傷，被判處死緩，在死緩執(zhí)行期間沒有任何不良表現(xiàn)。但是有一次有六個(gè)人聽說(shuō)他是強(qiáng)奸犯之后，對(duì)他以暴力實(shí)施雞奸行為。他在反抗的過程中把一個(gè)人的眼睛完全打瞎，這跟我講的時(shí)候我說(shuō)這應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)，但是呢這個(gè)人還是被認(rèn)定為故意犯罪，就執(zhí)行死刑了。

    這個(gè)很顯然就不合適了。所以我一直以為，這個(gè)故意犯罪應(yīng)當(dāng)是表明行為人抗拒改造、情節(jié)惡劣的故意犯罪。這個(gè)才和死緩制度的精神、主旨相協(xié)調(diào)。為什么不是判死刑而是死緩呢？因?yàn)樗€是有改造的可能，所以你對(duì)故意犯罪也必須這么去理解。那這次修正案九改了，他就是講，這個(gè)故意犯罪情節(jié)嚴(yán)重的才執(zhí)行死刑。那么這個(gè)情節(jié)嚴(yán)重就應(yīng)當(dāng)是什么呢？

    表明不只是犯罪情節(jié)本身惡劣，還要求這個(gè)犯罪表明行為人抗拒改造，情節(jié)惡劣。恩，律師同志很關(guān)心的還有三百八十三條，關(guān)于貪污、受賄的法定刑，本來(lái)修正案八的時(shí)候就打算改了，不過沒有改成。修改成數(shù)額較大、巨大、特別巨大或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的。實(shí)際上呢！這個(gè)貪污受賄法定刑，它除了這樣改之外，還有一個(gè)關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定。

    就是說(shuō)行為人貪污受賄數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重被判處死緩的，如果被判處死緩之后減為無(wú)期徒刑，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上是釋放了一個(gè)信號(hào)，基本上不判死刑立即執(zhí)行，就我們國(guó)家加入的一些國(guó)際公約來(lái)看，雖然保留死刑，但是相關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定死刑只限于某些領(lǐng)域，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪要是判處死刑立即執(zhí)行按理說(shuō)在整個(gè)世界上都很罕見的。那判死緩之后改為無(wú)期徒刑，那要終身監(jiān)禁。

    也就是指不能減刑、假釋。此外沒有別的意思。這個(gè)監(jiān)禁不同于國(guó)外的關(guān)押，在有一些國(guó)家，比如說(shuō)日本，它的徒刑和監(jiān)禁是不一樣的，徒刑是要?jiǎng)趧?dòng)的，監(jiān)禁可以不勞動(dòng)。就是把人關(guān)在房間里完了。但是，被判處監(jiān)禁的一般都是申請(qǐng)服勞役。為什么？一個(gè)人在那個(gè)房間呆著多難受??？

    比如說(shuō)，我們一些中國(guó)人愛說(shuō)話，你勞動(dòng)的時(shí)候跟大家講幾句話，一個(gè)人關(guān)在房間里，那要憋死人了。所以說(shuō)這個(gè)終身監(jiān)禁不是說(shuō)關(guān)在房間里就完了，不是這個(gè)意思。只是說(shuō)不得減刑假釋。但是，按照我們的觀點(diǎn)，依然可以監(jiān)外執(zhí)行。比如說(shuō)，他有很特殊的病，監(jiān)獄不能治療，生活沒有自理能力，這還是可以監(jiān)外執(zhí)行的。刑法修正案九關(guān)于這個(gè)貪污受賄的規(guī)定一些具體的問題我就不解釋了。接下來(lái)就是關(guān)于并罰的問題，有期徒刑和拘役并罰的時(shí)候，只執(zhí)行有期徒刑，在座的會(huì)有法官的吧？

    我首先要談一個(gè)看法，不要因?yàn)榉噶藘蓚€(gè)罪，一個(gè)是判有期徒刑，一個(gè)是判拘役。想著拘役被有期徒刑吸收，就把另一個(gè)判有期徒刑的罪判重一點(diǎn)，千萬(wàn)不要這么做。這樣的做法明顯是不符合刑法的規(guī)定。因?yàn)?，在這個(gè)問題上，法律說(shuō)的就是吸收，既然你是二個(gè)罪，分別定罪量刑。既然是分別定罪量刑的話，那就不可以說(shuō)我在定A罪的時(shí)候考慮B罪，把B罪拿進(jìn)來(lái)當(dāng)A罪的從重處罰情節(jié)，然后又對(duì)B罪定罪的時(shí)候又把A罪拿進(jìn)來(lái)作為B罪的從重處罰的情節(jié)。那不就是典型的重復(fù)評(píng)價(jià)嗎？這個(gè)是違反罪刑法定的原則。

    所以法官量刑的時(shí)候，A罪怎么量刑就怎么量刑，不要考慮B罪了。比如只能判拘役的話，你就判拘役吧！如果判拘役的話，那就被吸收了。那假如說(shuō)B罪法律規(guī)定說(shuō)處三年以下有期徒刑拘役或者管制這個(gè)時(shí)候，如果這個(gè)B罪該判拘役的時(shí)候法官還是要判拘役的，有法官想，一判拘役的話就會(huì)被有期徒刑吸收了，這個(gè)不好吧！那我就判他6個(gè)月有期徒刑，不要這樣，因?yàn)槲覄偛耪f(shuō)了，我們的關(guān)于數(shù)罪并罰的量刑和國(guó)外不一樣，我們是完完全全分開，先分開定罪量刑，分開定罪量刑就不可以考慮另外一個(gè)罪。

    這是一個(gè)方面，另外一個(gè)方面，有期徒刑和管制并罰的時(shí)候，或者拘役和管制并罰的時(shí)候，那么要在有期徒刑或者拘役執(zhí)行完了之后再執(zhí)行管制，這個(gè)從立法上面來(lái)講，真不那么理想。從行政來(lái)看的話，比如說(shuō)，雖然危險(xiǎn)駕駛只判處拘役，但是還有兩個(gè)以后經(jīng)常會(huì)發(fā)生的罪，它是法定刑被判處拘役或者管制，使用虛假身份證明罪，動(dòng)不動(dòng)就用別人的身份證，那就要小心了。

    還有一個(gè)就是，在座的有學(xué)生吧？有替考罪啦，什么英語(yǔ)六級(jí)不及格，讓別人代替你去考，這兩個(gè)都是犯罪，要處拘役或者管制這個(gè)時(shí)候律師們就要做一個(gè)異常的辯護(hù)了，不應(yīng)當(dāng)判輕一點(diǎn)的管制，應(yīng)當(dāng)判重一點(diǎn)的拘役。因?yàn)榕芯幸壑蠊苤凭捅晃?，管制之后有期徒刑?zhí)行完了還要被執(zhí)行管制，這是很奇怪的現(xiàn)象，但是也沒辦法，這是為被告人的利益著想。

    這個(gè)修改實(shí)際上帶來(lái)了很多問題，這就是我們通常講的牽一發(fā)而動(dòng)全身。因?yàn)榉杀緛?lái)就是一個(gè)體系，你一個(gè)地方變動(dòng)了，那整個(gè)地方都要變。比如說(shuō)，剝奪政治權(quán)利法律原本是怎么規(guī)定的呢？如果有期徒刑附加剝奪政治權(quán)利的話，是有期徒刑執(zhí)行完畢之后執(zhí)行剝奪政治權(quán)利，然后剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然適用主刑執(zhí)行期間，比如說(shuō)被告人犯危害國(guó)家安全罪中的某個(gè)罪，被判處有期徒刑三年，被附加剝奪政治權(quán)利四年。那么這個(gè)被剝奪的四年政治權(quán)利是要從有期徒刑執(zhí)行完畢開始計(jì)算，那有期徒刑執(zhí)行期間當(dāng)然剝奪政治權(quán)利，就一共剝奪七年了。那管制附加剝奪政治權(quán)利之后呢？

    法律規(guī)定是，剝奪政治權(quán)利的期限與管制相等，同時(shí)執(zhí)行。那好，問題來(lái)了，我剛才講，這個(gè)被告人，按危害國(guó)家安全罪被判處三年有期徒附加剝奪政治權(quán)利四年，另外，比如說(shuō)犯了一個(gè)罪，被判處二年管制，附加剝奪政治權(quán)利兩年。那按照刑法第六十九條的規(guī)定原本附加刑應(yīng)該合并執(zhí)行，那既然前面剝奪了四年，后面剝奪了二年，應(yīng)當(dāng)總共被剝奪六年，要當(dāng)然適用于有期徒刑執(zhí)行期間，那不是總共剝奪九年嗎？

    可是你現(xiàn)在麻煩了，可能左也出問題，右也出問題，那管制的這兩年剝奪政治權(quán)利只能是和有期徒刑剝奪的四年不能相加了，只能是重合了。為什么？有期徒刑剝奪政治權(quán)利從有期徒刑執(zhí)行完畢后計(jì)算，執(zhí)行完畢之日起，又是管制開始執(zhí)行之日，又根據(jù)刑法的規(guī)定，管制附加刑剝奪政治權(quán)利的要同時(shí)執(zhí)行，所以開始執(zhí)行管制的時(shí)候要執(zhí)行管制附加剝奪政治權(quán)利，又要執(zhí)行有期徒刑執(zhí)行完之后剝奪政治權(quán)利。就重疊了。這二個(gè)重疊了，那就跟六十九條的數(shù)罪并罰的附加刑要合并執(zhí)行好像有沖突了，不過合并執(zhí)行合并這個(gè)詞肯定有二個(gè)含義了現(xiàn)在。那我現(xiàn)在就把它合并了，合并就是重疊了。

    另外一個(gè)合并就是說(shuō)我不重疊了，那現(xiàn)在沒有辦法，按照我的觀點(diǎn)，這個(gè)時(shí)候，只能剝奪政治權(quán)利管制的二年和有期徒刑剝奪政治權(quán)利的四年這兩個(gè)就重疊了，總共還是只執(zhí)行四年的剝奪政治權(quán)利，再加上有期徒刑的三年時(shí)間。還有，比如說(shuō)，累犯、被判處管制的不涉及累犯的問題，那比如說(shuō)一個(gè)人前面犯了二個(gè)罪，一個(gè)有期徒刑三年，一個(gè)管制二年，有期徒刑執(zhí)行完了之后開始執(zhí)行管制，法律說(shuō)五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪的，是累犯。

    那么這個(gè)五年從哪一天開始算起，是從有期徒刑執(zhí)行完了之日算起，還是從那個(gè)兩年的管制完了之后算起。應(yīng)當(dāng)是前者,那就是說(shuō)不能從因?yàn)閯偛挪皇侵v了，有期徒刑3年，管制2年，有期徒刑執(zhí)行完了之后再執(zhí)行管制的兩年對(duì)不對(duì)？那這個(gè)時(shí)候不能說(shuō)管制執(zhí)行完了之后都構(gòu)成累犯，不能這么說(shuō)，這么算就意味著什么？意味著有期徒刑執(zhí)行完了之后7年內(nèi)再犯罪都叫累犯，還是要從有期徒刑執(zhí)行完了之后起計(jì)算，那就是管制執(zhí)行完之后再有3年，那還是有期徒刑執(zhí)行完之后5年，那么這之內(nèi)犯罪算累犯。

    還有些問題可能在執(zhí)行之后還會(huì)暴露出來(lái)，我現(xiàn)在想到的就是這些問題，還有刑法的法定刑也完善一些了，對(duì)單位犯罪的處罰也增加了，這些我就不講了。這是我今天要講的第一個(gè)大問題，這就快1個(gè)小時(shí)了。

張明楷教授講《刑法修正案九》（中）

http://m.luxwatt.cn/news/shendu/1004142.html

張明楷教授講《刑法修正案九》（下）

http://m.luxwatt.cn/news/shendu/1004143.html

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