四、關(guān)于合同價格形式——采用國際上通行且與計價規(guī)范相配套的單價合同形式
1?2013版示范文本將合同價格形式分為單價合同形式和總價合同形式，一方面，與國際接軌，另一方面，與計價規(guī)范配套?
2013版示范文本第12條約定了兩種合同價格形式，一個是單價合同形式，另一個為總價合同形式?
99版FIDIC紅皮書14.1款約定了合同價格條款，從該款來看，合同價格形式系單價合同形式?此外，該款同時約定專用條款另有約定除外，即也可以約定總價合同形式，但因通用條款未直接約定該種形式，故并非通常形式?
因此，2013版示范文本關(guān)于合同價格形式的約定實際上已經(jīng)與國際上通行的單價合同方式接軌?
工程量清單計價規(guī)范，是市場經(jīng)濟環(huán)境下通用的計價方式，因為其每一分部分項工程項目的計價，是按照計價時的市場價格加上管理費?利潤構(gòu)成的，量與價進行了分離，且價格體現(xiàn)了市場價格水平?而作為單價合同，其基礎(chǔ)就是工程量清單計價方式，否則，單價合同無從談起?若采用定額計價，因沒有分部分項工程項目的單價，故無法采用單價合同?
因此，2013版示范文本關(guān)于合同價格形式的約定與現(xiàn)行普遍適用的工程量清單計價方式相配套?
2?2013版示范文本合同價格形式缺少了可調(diào)價格形式，難以滿足定額計價方式的需要?
2013版示范文本通用條款中約定的合同價格形式，只有單價合同?總價合同，前者與工程量清單計價方式配套，后者可與工程量清單計價方式配套，也可以與定額計價方式配套?但是，定額計價方式配套的合同價格形式更多的是可調(diào)價格合同形式，遺憾的是，該合同形式?jīng)]有在通用合同條款中出現(xiàn)?事實上，承發(fā)包雙方比較習慣且以前一直使用的計價方式為定額計價法?除了全部使用國有資金投資或者國有資金投資為主的建設(shè)工程施工發(fā)包必須采用工程量清單計價外，其它投資仍可以采用定額計價，全國各地的造價管理部門仍然在不斷頒布最新的建設(shè)工程預算定額?綜合定額等?因此，2013版示范文本通用條款中缺少了常見的可調(diào)價格形式，進而難以滿足承發(fā)包雙方選擇采用定額計價方式需要?
3?2013版示范文本專門約定了市場價格波動引起的調(diào)整條款，并約定了調(diào)整方法，引導承發(fā)包雙方盡量避免簽訂無限風險的合同，更利于施工合同的正常履行?
發(fā)包人為了控制工程造價，通常采用固定總價合同?固定單價合同形式，并在合同中約定如下條款:“本合同價格不因任何原因而調(diào)整”?“除本合同另有約定外，合同價格不作任何調(diào)整”?“本合同履行期間人工?材料價格上漲不做調(diào)整”等等?一旦發(fā)生人工?材料價格上漲雙方往往會出現(xiàn)爭議，承包人認為，人工?材料價格非理性上漲，故根據(jù)情勢變更原則請求調(diào)整，而發(fā)包人則認為，合同價格是固定價格，且合同中特別約定不得調(diào)整，故不同意調(diào)整?到底能否調(diào)整呢?雖然《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定了情勢變更原則，但是，最高院同時下發(fā)司法文件規(guī)定，審慎適用情勢變更原則，需要適用時請示高院，必要時需要請示最高院?因此，能否適用具有不確定性?倘若通過多次協(xié)商，無法獲得調(diào)整，此時有些承包人就會暫停施工，一旦暫停施工，合同的履行將會被迫暫行中止，對雙方來說均存在巨大風險?有些發(fā)包人做些讓步，適當調(diào)整，有些發(fā)包人堅持不讓步，雙方糾紛升級，工程很可能演變成爛尾工程?當然，承包人還可能有一種選擇，就是偷工減料，以“彌補”因發(fā)包人不同意調(diào)整而導致的損失，進而可能引發(fā)質(zhì)量事故?安全事故等后果?
2013版示范文本第11.1款專門約定了市場價格波動引起的調(diào)整，并且約定了采用價格指數(shù)進行價格調(diào)整，以及采用造價信息進行價格調(diào)整方法?若人工?材料?工程設(shè)備及機械臺班價格波動超出一定的風險范圍，則就超出的部分進行調(diào)整?
五、關(guān)于缺陷責任與保修——錯誤地適用法律，將FIDIC中約定的缺陷責任錯誤地與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務相疊加?
1?將FIDIC中約定的缺陷責任錯誤地與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務相疊加?
99版FIDIC紅皮書第11條約定了缺陷責任條款，并有完成掃尾工程和修補缺陷?修補缺陷的費用等11個條款?經(jīng)全面研究該合同條件其余條款就會發(fā)現(xiàn)，其實，99版FIDIC紅皮書除第11條約定了缺陷責任條款外，并沒有類似的保修等義務及責任等約定?因此，就竣工驗收后的質(zhì)量缺陷的保修等義務，F(xiàn)IDIC是通過約定缺陷責任條款來實施的?即FIDIC通常意義上的缺陷責任制度類似于我國的保修制度?
此外，從國內(nèi)法律角度進行考察，不難發(fā)現(xiàn)，我國《建筑法》?《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》?《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》規(guī)定了質(zhì)量保修制度?但是，這些法律?行政法規(guī)?行政規(guī)章從未提及到質(zhì)量缺陷之規(guī)定?而質(zhì)量缺陷之內(nèi)容首次出現(xiàn)在2005年建設(shè)部與財政部聯(lián)合頒發(fā)的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中，該規(guī)定僅是一個規(guī)范性文件，不是行政規(guī)章，更沒有行政法規(guī)?法律等上位法的依據(jù)?因此，我國并不存在有關(guān)質(zhì)量缺陷的法律依據(jù)?當然，作為一個合同示范文本，不能創(chuàng)設(shè)法律?行政法規(guī)?行政規(guī)章?
因此，2013版示范文本錯誤地將99版FIDIC紅皮書中約定的缺陷責任與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務相疊加?
2?將保修義務與保修責任和保修費用承擔相混淆，對保修制度存在錯誤理解?
2013版示范文本第15.4.1項約定:在工程保修期內(nèi)，承包人應當根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定以及合同約定承擔保修責任?該約定表明，承包人需要承擔保修責任，而非履行保修義務?
第15.4.2項約定:因承包人原因造成的缺陷，承包人負責修復，因發(fā)包人原因或者其他原因造成的缺陷，發(fā)包人委托承包人進行修復?該約定表明，非因承包人原因造成的缺陷，發(fā)包人需要委托承包人進行修復，而非承包人必須履行保修義務?
此外，第15.4.4項約定因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒絕維修或未能在合理期限內(nèi)修復缺陷，且經(jīng)發(fā)包人書面催告后仍未修復的，發(fā)包人有權(quán)自行修復或委托第三方修復?該約定僅約定了因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒絕修復的情形，并未約定因發(fā)包人原因或者其他原因造成的缺陷，承包人拒絕修復的情形?顯然，該約定也表明，承包人僅有義務修復因其自身原因造成的缺陷，其他均無修復義務?
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十一條規(guī)定:建設(shè)工程在各個范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任?該規(guī)定表明，施工單位具有保修義務，而非僅有保修責任，同時，該規(guī)定并沒有區(qū)分誰的原因造成質(zhì)量缺陷，也就是說，保修期內(nèi)發(fā)生了質(zhì)量問題，施工單位均應履行保修義務?
對比上述約定及質(zhì)量條例的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，2013版示范文本將保修義務與保修責任相混淆，將保修義務與保修費用承擔相混淆，認為保修義務與保修費用承擔一一對應，即承包人有保修義務，保修費用由承包人承擔，承包人不承擔保修費用，則承包人沒有保修義務?顯然，系對保修制度的錯誤理解?
六、關(guān)于權(quán)利義務公平性——偏向?qū)Τ邪说臋?quán)利保護，而損害了發(fā)包人的權(quán)利
1、2013版示范文本約定了需要支付承包人合理利潤多達13種情形，除了7種情形需要支付承包人合理利潤外，其他情形支付承包人合理利潤均無法律依據(jù)且與慣例也不相符。
2013版示范文本采用應當支付承包人合理利潤的表述多達13處，基本上涵蓋了發(fā)包人出現(xiàn)的任何違約或者過錯情形，只要發(fā)生任何一種情形，則發(fā)包人就需要向承包人支付合理利潤。
具體情形有：
（1）第5.1.2項：因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量未達到合同約定標準的；
（2）第5.4.2項：因發(fā)包人原因造成工程不合格的；
（3）第13.4.2項：發(fā)包人要求在工程竣工前交付單位工程的；
（4）第15.4.2項：保修期內(nèi)，因非承包人原因?qū)е鹿こ倘毕?、損壞，發(fā)包人委托承包人修復的；
（5）第16.1.2項：因發(fā)包人違約而增加承包人的費用和（或）延誤工期的；
（6）第16.1.3項：因發(fā)包人違約導致合同目的不能實現(xiàn)的。
（7）第2.1款：因發(fā)包人原因未能及時辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、批準、備案的；
（8）第5.3.3項：發(fā)包人或監(jiān)理人對已覆蓋的隱蔽工程重新檢查，且檢查結(jié)果合格的；
（9）第7.3.2項：因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的；
（10）第7.5.1項：因發(fā)包人諸如未按合同約定提供圖紙、提供施工條件等原因?qū)е鹿て谘诱`的；
（11）第7.8.1項：因發(fā)包人原因引起的暫停施工的；
（12）第8.5.3項：發(fā)包人提供的材料或工程設(shè)備不符合合同要求的；
（13）第10.7.3項：因發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r合同訂立和履行遲延的。
對于第（1）項到第（6）項，因要么涉及具體的工程量增加，要么涉及預期可得利潤的損失，故發(fā)包人支付合理利潤具有相應的依據(jù)。其中，第（5）項可能涉及具體的工程量增加，可能不涉及，考慮到可能涉及，故將其歸入可能涉及向承包人支付合理利潤情形。
就工程量增加而言，需要進行計價，計價中包含了一定的利潤。
就預期可得利潤損失而言，發(fā)包人需要給予賠償，其法律依據(jù)為《合同法》第113條第一款規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”
對于第（7）項到第（13）項，雖然屬于發(fā)包人原因造成的，但是，承包人一般不會出現(xiàn)預期可得利潤損失，此外，也不涉及工程量增加，談不上工程計價，故發(fā)包人需要支付承包人合理利潤缺乏相應的法律依據(jù)以及計價依據(jù)。
對于第（7）項到第（13）項情形，因發(fā)包人支付承包人合理利潤缺乏相應的法律依據(jù)及計價依據(jù)，故在工程實踐中對于這些情形，發(fā)包人也從未支付所謂的合理利潤，這已經(jīng)形成慣例。顯然，2013版示范文本約定這種情形需要支付所謂的合理利潤，讓承發(fā)包雙方無所適從，不知道為何要支付合理的利潤以及如何計算合理的利潤。
2、暫估價確定方式既剝奪了發(fā)包人的發(fā)包權(quán)利，也可能剝奪了承包人自行實施暫估價項目的權(quán)利。
正如對發(fā)包模式的解析一樣，暫估價確定方式除了發(fā)包人與承包人共同招標方式外，其他確定方式等于剝奪了發(fā)包人對暫估價項目的發(fā)包權(quán)。對于必須招標的暫估價項目，無論是承包人實施招標，還是發(fā)包人與承包人共同實施招標，因承包人不能同時擔任招標人和投標人，故該兩種情形實際上剝奪了承包人自行實施暫估價項目的權(quán)利。
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