案例摘要：受社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變遷的影響，整個(gè)社會(huì)的婚姻價(jià)值觀也在發(fā)生著深刻的變革。契約化以不可阻擋的態(tài)勢(shì)，消解著以利他奉獻(xiàn)為主旨的婚姻倫理精神，漸變著人們的婚戀觀。包括婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議、離婚協(xié)議甚至頗有爭(zhēng)議的包含財(cái)產(chǎn)關(guān)系的忠誠協(xié)議、保證書之類的身份協(xié)議越來越普遍地出現(xiàn)在我們的生活中。出于種種考慮相當(dāng)一部分人習(xí)慣于在該種身份契約中對(duì)身后遺產(chǎn)進(jìn)行一并處理，構(gòu)成理論和實(shí)務(wù)中頗受爭(zhēng)議的共同遺囑來源之一。現(xiàn)行繼承法沒有將共同遺囑作為一種獨(dú)立的遺囑形式單列出來，于是共同遺囑有效亦或無效，是自在還是自設(shè)，理論界和實(shí)務(wù)界一直爭(zhēng)議不休。作為一線的婚姻家事律師對(duì)此感受頗深。適值繼承法修改之際，從筆者代理的婚姻繼承案件出發(fā)探討這一問題，以期對(duì)繼承法修改盡綿薄之力。
筆者認(rèn)為，無論從現(xiàn)實(shí)生活角度和法律思維角度共同遺囑的存在都有其合理性，應(yīng)當(dāng)肯定其法律效力。鑒于長(zhǎng)期以來人們認(rèn)識(shí)上的巨大分歧，新修訂的繼承法有必要明確共同遺囑的效力，并對(duì)其變更、撤銷和生效作出明確的限定以便于司法確認(rèn)并遵守遺囑人最終處分身后財(cái)產(chǎn)的真意。
目錄
摘要
一、問題的提出
1、共同遺囑的概念和特征
2、我國的立法現(xiàn)狀
3、相關(guān)案例
二、共同遺囑的立法比較分析
三、我國學(xué)者對(duì)共同遺囑的態(tài)度
四、在我國以確認(rèn)夫妻共同遺囑有效為宜，但應(yīng)對(duì)其操作適用加以必要的規(guī)范和限制。
一、問題的提出
根植于社會(huì)物質(zhì)生活條件的遺產(chǎn)繼承關(guān)系，不僅濃縮著家庭或親屬之身份關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的歷史與現(xiàn)狀，而且折射出宏觀經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)行態(tài)勢(shì)，并反映出人們的時(shí)代性財(cái)產(chǎn)觀念和權(quán)利意識(shí)。[③]我國現(xiàn)行繼承法并未對(duì)共同遺囑作出明確規(guī)定，對(duì)于身份協(xié)議中的遺囑條款更是少有人問津，實(shí)務(wù)中認(rèn)定和處理多有分歧。
身份協(xié)議中的遺囑條款主要體現(xiàn)在婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議（或保證書、忠誠協(xié)議）、離婚協(xié)議中。這些共同遺囑條款是否有效？同樣存在爭(zhēng)議。
1、共同遺囑的概念和特征
廣義的共同遺囑（GemeinschaftlichesTestment;TestmentConjonctif;JointWill),謂二人以上依同一證書作成之遺囑。以同一文構(gòu)記載于同一證書為必要，故一信套雖盛入兩枚遺囑書或同一紙上，甲乙兩人完全獨(dú)立寫立自書遺囑，切離則得成為兩獨(dú)立遺囑時(shí)，非共同遺囑。[④]
具體來說，共同遺囑，又稱合立遺囑，是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。有形式意義上的共同遺囑和實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑之分。所謂形式上的共同遺囑又稱單純的共同遺囑，是指即內(nèi)容各自獨(dú)立的數(shù)份遺囑記載于同一份遺囑中。這種單純的共同遺囑其在實(shí)質(zhì)上為數(shù)份獨(dú)立遺囑，只不過形式在同一份遺書上，其產(chǎn)生各自的法律效果互不影響。不在本文討論之列。
而實(shí)質(zhì)意義的共同遺囑指的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人將其內(nèi)容共同或相關(guān)的意思表示形成一個(gè)整體的遺囑意思表示，從而定格于同一遺書上。這時(shí)遺囑人之間的遺囑表示是相互牽連和制約的。嚴(yán)格意義上的共同遺囑應(yīng)限于實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑，而本文的討論也以嚴(yán)格意義上的共同遺囑為準(zhǔn)。
共同遺囑在形式可以分兩種，即兩個(gè)遺囑人相互以對(duì)方為自己遺產(chǎn)的繼承人或受遺贈(zèng)人的相互遺囑和相互以對(duì)方的遺囑內(nèi)容為條件的相關(guān)遺囑。
共同遺囑在內(nèi)容上通常有三種表現(xiàn)：一是，相互指定對(duì)方為自己的遺產(chǎn)繼承人；二是，共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人；三是，相互指定對(duì)方為自己的遺產(chǎn)繼承人并規(guī)定后死者將遺產(chǎn)留給某第三人。
實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑，與一般遺囑相比，具有法律行為共同性、內(nèi)容上具有嚴(yán)格的內(nèi)在整體性和變更、撤銷的非自由性、所處分財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的共同性、生效時(shí)間的特殊性等特征。[⑤]
2、我國的立法現(xiàn)狀
在我國現(xiàn)行《繼承法》根據(jù)遺囑的形式要件所作出的公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑五大分類中，共同遺囑并未在列。而在2000年7月1日實(shí)施《遺囑公證細(xì)責(zé)》第15條則規(guī)定：“遺囑人申請(qǐng)辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑”，“遺囑人堅(jiān)持申請(qǐng)辦理共同遺囑的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”。
可見，該規(guī)定對(duì)共同遺囑持承認(rèn)態(tài)度，但對(duì)其辦理則限定了條件，即在“遺囑人堅(jiān)持申請(qǐng)辦理”時(shí)，要“明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。這就導(dǎo)致，在上位法《繼承法》中并未明示或者單列共同遺囑為一特別的遺囑形式，但在下位法《遺囑公證細(xì)責(zé)》中卻明確其操作細(xì)則。于是就產(chǎn)生一個(gè)疑問，共同遺囑到底是否是獨(dú)立于五種遺囑形式之外的遺囑形式？民間廣為存在的共同遺囑到底是包含在繼承法規(guī)定的遺囑形式之內(nèi)還是自設(shè)遺囑？
3、相關(guān)案例
【案例一】?jī)鹤右阑閮?nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議繼承房產(chǎn)，條件未成就敗訴[⑥]
原告：楊某某（男）
被告：杜某（男）
原告之母楊某與被告杜某于XX年XX月XX日登記結(jié)婚。2003年10月4日，雙方簽訂協(xié)議書（下附）。
協(xié)議書
協(xié)議人（女方）：楊某
協(xié)議人（男方）：杜某
協(xié)議人雙方均系再婚?，F(xiàn)就婚后財(cái)產(chǎn)情況說明和約定如下：
一、婚前雙方共同出資購買杜某單位的集資房，房屋坐落于北京市XX區(qū)XX花園XX號(hào)樓XXX室。購買后房屋屬于購買人的私有財(cái)產(chǎn)，購買人具有完全產(chǎn)權(quán)。
二、購房時(shí)，楊某出資人民幣壹拾捌萬元，杜某出資壹拾貳萬元，合計(jì)人民幣叁拾萬元，該叁拾萬元已經(jīng)全部用于購房款以及房屋裝修。
三、該房屋的房產(chǎn)證上產(chǎn)權(quán)人簽署的是杜某的名字。雙方約定房屋屬于共同共有，根據(jù)出資比例確定具體份額。
四、現(xiàn)在雙方約定：該房屋在雙方去世后作為遺產(chǎn)歸楊某的兒子楊某某（男）繼承。繼承權(quán)自雙方均去世后方可行使。
五、本協(xié)議簽訂后，不經(jīng)對(duì)方書面同意，任何一方無權(quán)單獨(dú)對(duì)該房屋進(jìn)行處置，也無權(quán)用包括但不限于協(xié)議、遺囑等方式對(duì)該房屋當(dāng)時(shí)以及以后的權(quán)屬情況進(jìn)行處理或約定。
六、本協(xié)議自雙方簽字后生效，雙方各存一份。
協(xié)議人： 協(xié)議人：
年 月 日 年 月 日
僅僅兩個(gè)月后楊某就因交通事故死亡。2004年4月8日，被告在XX省XX
市公證處簽署公證，自愿放棄對(duì)楊某一切遺產(chǎn)的繼承權(quán)利。被告提供該小區(qū)住房計(jì)價(jià)單，載明購買該房屋款及其他相關(guān)費(fèi)用共計(jì)156589元，該款已經(jīng)繳納。被告提供鐵路職工租賃契約，證明被告對(duì)該房屋的所有權(quán)，并表述租賃契約系臨時(shí)房產(chǎn)證，該房屋的正式產(chǎn)權(quán)尚未發(fā)放。
在楊某去世后，其兒子楊某某起訴到法院要求現(xiàn)在居住使用該房屋，并確認(rèn)被告死亡后繼承上述協(xié)議約定的房屋的權(quán)利。杜某表示拒絕，認(rèn)為原協(xié)議不是他的真實(shí)意思表示，且該協(xié)議約定的繼承條件也未成就，拒絕原告的訴訟請(qǐng)求。
法院查明基本事實(shí)如上。
北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院認(rèn)為，民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。楊某生前與被告就共同購買的該房屋簽署協(xié)議約定了住房由原告繼承及相關(guān)事項(xiàng)，同時(shí)明確了繼承權(quán)自協(xié)議人雙方均去世后可以行使，該協(xié)議系房屋共同購買人對(duì)財(cái)產(chǎn)的繼承問題達(dá)成一致意見，為附條件的民事法律約定，該房屋的繼承問題應(yīng)依該協(xié)議履行?，F(xiàn)原告起訴要求居住使用該房屋并確認(rèn)被告去世后房屋由其繼承，因上述協(xié)議所附條件沒有成就，原告對(duì)該房屋尚不能享有權(quán)利，故本院對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。[⑦]
評(píng)析：該案法院判決首先肯定了該協(xié)議中共同遺囑條款的效力，駁回訴訟請(qǐng)求的理由是遺囑繼承的時(shí)間條件尚未具備，而非對(duì)共同遺囑形式的否定。
【案例二】妻子依婚內(nèi)保證書要求繼承財(cái)產(chǎn)，法院判決“夫妻相互繼承遺產(chǎn)協(xié)議無效”[⑧]
案情摘要夫妻間為表示忠誠訂立了一份“一方死亡，另一方繼承全部財(cái)產(chǎn)”的協(xié)議，這樣的協(xié)議究竟有沒有法律效力呢？
王旭和肖華是一對(duì)恩愛夫妻，美中不足的是，結(jié)婚10年仍然沒有孩子。面對(duì)公婆的壓力，肖華整日憂心忡忡。王旭心疼妻子，總是好言相勸，并表示絕對(duì)不會(huì)因?yàn)闆]有孩子和妻子離婚。一次，王旭在哄勸妻子時(shí)，肖華竟然拿出了紙筆，“我們立下字據(jù)，也算是給我個(gè)保證?！庇谑切とA寫下了這樣一個(gè)協(xié)議：夫妻絕不離婚，二人如有一方先亡，則另一方繼承全部財(cái)產(chǎn)。
王旭為安撫妻子，當(dāng)即在協(xié)議上簽了名字。沒想到，不到一年時(shí)間，王旭出車禍死亡。辦理完王旭的喪事后，公婆找肖華要回王旭的房產(chǎn)，雙方因遺產(chǎn)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，后肖華拿出了他們夫妻曾經(jīng)訂立的繼承協(xié)議到法院起訴。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，遺囑是基于立遺囑人單方面的意思表示，即可產(chǎn)生指定繼承的法律后果，因此立遺囑人無需征得其他人包括繼承人的同意，更不用和他人商量或訂立協(xié)議。兩個(gè)或兩個(gè)以上公民之間訂立相互繼承的協(xié)議不僅違反了法律關(guān)于遺囑的性質(zhì)和規(guī)定，因此該遺囑沒有法律效力。
判決肖華與丈夫王旭訂立的互相繼承協(xié)議無效，王旭的遺產(chǎn)分別由肖華、王旭父母按法定繼承辦理。
評(píng)析：該案中夫妻雙方在婚內(nèi)保證書中約定了互為遺產(chǎn)繼承人的條款，但法院從遺囑的單方法律行為性否認(rèn)了婚內(nèi)保證書中遺囑條款的效力。
【案例三】婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議中涉及共同遺囑，法院肯定其效力[⑨]
案情：原告李甲、李乙之父李某再婚前有個(gè)人財(cái)產(chǎn)房屋一套，因欲與被告趙某欲再婚共結(jié)連理，為妥善處理婚前婚后財(cái)產(chǎn)，于1998年3月，李某與趙某簽訂了《婚前協(xié)議》一份。該協(xié)議由李某親筆書寫，李某、趙某共同于落款處簽名，約定內(nèi)容如下：
(1)我所欠的伍萬元債務(wù)由趙某拿出婚前財(cái)產(chǎn)5萬元給我賠償，我婚前的私有住宅×巷×幢×號(hào)從協(xié)議之日起屬于趙某個(gè)人的婚前財(cái)產(chǎn)，任何人無權(quán)干涉。
(2)今后裝修房子的費(fèi)用與購買家俱資金，均由趙某個(gè)人承擔(dān)。
(3)我與趙某婚后創(chuàng)下的財(cái)產(chǎn)，屬夫妻共同所有，無論哪一方先故，均由健在一方繼承，繼子女無權(quán)干涉。如繼子女不孝敬、贍養(yǎng)在世的繼父母，就取消其繼承權(quán)，由健在的老人自由處置、變賣作為生活費(fèi)用。
立協(xié)議人：李某趙某
1998年3月×日
簽訂《婚前協(xié)議》的當(dāng)日，李某向趙某出具“收條”一張，內(nèi)容如下：今收到趙某給我?guī)盼槿f元正(作為我婚前清還所欠債務(wù))。落款為：收款人李某。
后雙方于1998年10月辦理結(jié)婚登記，婚后共同在該房屋內(nèi)居住，但一直未辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，直至2005年5月經(jīng)縣房管所登記變更為李某與趙某共有，并頒發(fā)了“房屋所有權(quán)證”和兩本“房屋共有權(quán)證”，共有人為李某、趙某。另2000年土地部門頒發(fā)了該房屋的“國有土地使用證”，土地使用者為李某。2005年12月，李某因交通事故死亡。
李某死亡后，李某之子原告李甲、李乙訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)兩原告對(duì)父親的遺產(chǎn)房屋一套擁有繼承權(quán)，并對(duì)該房屋按法定繼承在原、被告之間進(jìn)行分割。被告趙某則認(rèn)為，在雙方簽訂《婚前協(xié)議》并按約付給李某伍萬元后，房屋就已歸其所有，變更房產(chǎn)證為共有系被繼承人李某的私自行為，若不能和解，兩原告應(yīng)清償其父向趙某婚前所借的伍萬元債務(wù)后，再分割房產(chǎn)。
被告趙某向法庭提交了《婚前協(xié)議》及《收條》系李某親筆書寫的司法鑒定書，原告對(duì)此予以認(rèn)可，但趙某未能向法庭證明變更房產(chǎn)證系李某的單獨(dú)行為。庭審中，原、被告均同意房屋的價(jià)值按6萬元計(jì)算。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，被繼承人李某在與趙某結(jié)婚之前即1998年3月約定將屬于李某婚前的個(gè)人房屋附條件地歸屬趙某，但卻于2005年將此房屋變更登記為李某與趙某共有。因約定在前，變更登記在后，故應(yīng)將變更登記行為視為當(dāng)初的“婚前協(xié)議”雙方以變更登記的方式對(duì)原“婚前協(xié)議”的變更，因此該房屋的所有人應(yīng)為李某與趙某。趙某支付李某的5萬元系“婚前協(xié)議”所附之條件，此條件已附房屋的產(chǎn)權(quán)變更而變更，且趙某已隨房屋的變更登記由爭(zhēng)議房屋的無產(chǎn)權(quán)人成為了共有人之一，故被告主張的此款不應(yīng)視為李某所欠之債務(wù)。李某與趙某所簽婚前協(xié)議中，約定婚后所創(chuàng)財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一方因故，由健在一方繼承的內(nèi)容有遺囑的性質(zhì)，但結(jié)合該協(xié)議前后內(nèi)容看，該房屋在協(xié)議之前已存在，不屬于協(xié)議雙方婚后所創(chuàng)財(cái)產(chǎn)之列，故原、被告現(xiàn)爭(zhēng)議的房屋中屬于李某的部份應(yīng)按法定繼承進(jìn)行處理，而法定第一順序繼承人是被繼承人李某的配偶、子女、父母。本案被繼承人李某的法定繼承人因父母已不世，故本案繼承人為被繼承人的配偶趙某、子女李甲、李乙。
因雙方爭(zhēng)議的房屋屬于被繼承人李某與被告趙某共有，應(yīng)將屬于趙某的一半分出為趙某所有后，余下的一半才屬于李某的遺產(chǎn)。為了便于房屋的居住管理，所以應(yīng)折價(jià)分割，其房屋的價(jià)值，庭審中雙方均同意以6萬元計(jì)算，故本院以雙方認(rèn)可的價(jià)值進(jìn)行處理。考慮被告趙某與被繼承人李某長(zhǎng)期共同生活，故適當(dāng)多分。依據(jù)《中華人民共和國繼承法》第9條、第10條、第13條第一款、第26條第一款、第29條之規(guī)定，判決如下：
一、坐落于×縣×鎮(zhèn)×巷×號(hào)×幢×號(hào)房屋歸被告趙某所有、繼承;
二、由被告趙某補(bǔ)給原告李甲、李乙應(yīng)繼承房屋份額的折價(jià)款各9000元。
評(píng)析：
該案婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議中，雙方約定了關(guān)于遺產(chǎn)處理的條款。最后法院并未否認(rèn)共同遺囑的效力，駁回原告此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的理由是所涉遺產(chǎn)并非共同遺囑處分范圍。
【案例四】離婚協(xié)議約定遺產(chǎn)處理，在法定條件下可以被在后遺囑撤銷。[⑩]
案情 2008年10月，許某與張某在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理了離婚手續(xù)。雙方在離婚協(xié)議書中約定：金巢路面積74平方米一套房產(chǎn)和五萬元人民幣歸張某所有；潮海龍?bào)匆惶追慨a(chǎn)歸許某所有，除五萬元以外的其余存款和股票也歸許某所有。兩人死后，所有的住房和錢財(cái)及股票全部由女兒張楊繼承，如以后出售住房，所賣的錢均歸女兒所得等。2009年4月1日，許某同時(shí)給女兒、自己所在單位、許某的姐姐（下稱許姐）立下三份遺囑，內(nèi)容主要分別為：（一）媽媽走了，沒有留給你任何遺產(chǎn)，靠自己吧；（二）單位不要為我開追悼會(huì)；（三）生病的這幾年得到姐姐你的照料，為了報(bào)答你，我的錢全歸你領(lǐng)取，也全部屬于你。
2009年6月16日，許某又立下一份遺囑給其姐，主要內(nèi)容為：為了報(bào)答姐姐三年來無微不至的照料，我愿意將現(xiàn)居住的潮海龍?bào)匆惶追慨a(chǎn)贈(zèng)送給姐姐，她有權(quán)居住、出售、轉(zhuǎn)讓。她以后出售這套住房，所賣的錢用于，（一）替我還欠款貳拾萬元給北方表姐（她幫我墊付購買冬蟲夏草和西洋參）；（二）幫我買一塊墓地；（三）辦后事的花費(fèi)。2009年9月5日，許某病逝。辦完許某的后事后，許姐主張按許某遺囑繼承，與張楊發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，許姐遂訴至法院請(qǐng)求按遺囑繼承。法院經(jīng)審查追加許某的母親趙某為共同原告。另據(jù)法院查明，遺囑所列欠北方表姐二十萬元不屬實(shí)，北方表姐證實(shí)許某沒有欠其二十萬元冬蟲夏草款。
法院審理認(rèn)為，根據(jù)離婚協(xié)議約定，許某享有對(duì)潮海龍?bào)捶慨a(chǎn)所有權(quán)，依法可進(jìn)行處分，包括立遺囑進(jìn)行遺贈(zèng)。許某最后一份自書遺囑符合法律規(guī)定，合法有效。依遺囑，許姐依法享有對(duì)上述財(cái)產(chǎn)的遺囑繼承權(quán)。但該權(quán)利是附隨義務(wù)的，即幫許某還款二十萬、買墓地及辦后事。因其中二十萬欠款經(jīng)查證不屬實(shí)，依法應(yīng)按法定繼承，由許某之母趙某及張楊共同繼承。但趙某自愿放棄繼承權(quán)，故該二十萬元全部由張楊繼承。因此，應(yīng)判決支持許姐的訴求，但許姐必須給付張楊人民幣二十萬元。
評(píng)析：該案在離婚協(xié)議中，包含了遺囑條款，但其后，判決依據(jù)最后一份遺囑判決的根據(jù)是因?yàn)槠浣K意性，而非離婚協(xié)議中遺囑條款的無效性。
以上四個(gè)具有代表性的案例基本上體現(xiàn)了我國司法實(shí)踐中對(duì)共同遺囑的態(tài)度，即一般不從遺囑形式本身來評(píng)判其效力?；蛘哒f并不把共同遺囑看做一種另類于其他五種遺囑形式的自設(shè)遺囑。這也是其得以存在的土壤。
二、共同遺囑的立法比較分析
現(xiàn)今世界上各主要法系國家對(duì)共同遺囑持有兩種截然不同的態(tài)度。[11]
一種采承認(rèn)主義。近代以降，各民法關(guān)于共同遺囑之態(tài)度，甚不一致。英美判例，承認(rèn)共同遺囑，不論相互或相關(guān)，未加以限制。奧民法、普魯士法及德民法，惟承認(rèn)夫妻間之共同遺囑。韓民法未有禁止規(guī)定，尚有夫妻或父母間共同遺囑之習(xí)慣。[12]
德國民法典關(guān)于共同遺囑的主要規(guī)定有：
（1）共同遺囑僅得由夫妻雙方為之。
（2）由于共同遺囑以夫妻關(guān)系的存在為基礎(chǔ)，所以當(dāng)婚姻無效或被解除時(shí)，除非可以推定即使有這種情況出現(xiàn)被繼承人仍會(huì)有這種處分，共同遺囑無效[.
（3）在共同遺囑中，夫妻雙方處分往往相互關(guān)聯(lián)，因而具有依存性。如果按遺囑內(nèi)容可以認(rèn)為，如果沒有他方的處分，此方也不會(huì)為自己的處分，則一方的處分無效或撤回，他方的處分也無效。
（4）夫妻一方死亡時(shí)，他方的撤回權(quán)消滅，但生存方在拒絕他方對(duì)自己的贈(zèng)與時(shí)，可以撤銷自己的處分。
另一種采禁止主義。法民法（968條1097條），及日民法（975條）絕對(duì)禁止。瑞士民法將草案規(guī)定刪除，未置有規(guī)定，解釋上不許共同遺囑。。。。。。我(臺(tái)灣)民法未有規(guī)定。[13]
法國民法典第968條規(guī)定：“二人或二人以上不得以同一證書訂立遺囑，不問為第三人的利益，或?yàn)橄嗷サ倪z產(chǎn)處分?！?/p>
（2）本民法典第975條規(guī)定：“二人以上者不得以同一證書立遺囑?！?/p>
（3）瑞士民法典雖然沒有明文規(guī)定禁止共同遺囑，但是在解釋上不承認(rèn)共同遺囑有效。
（4）匈牙利民法典第644條規(guī)定：“兩個(gè)或兩個(gè)以上的人在同一文件上以任何方式立下的遺囑，均無效。
此外，還有些國家或地區(qū)的繼承法既未明確規(guī)定允許訂立共同遺囑，也未明確禁止訂立共同遺囑，但在實(shí)際上并不承認(rèn)共同遺囑的法律效力。[14]
同為大陸法系的法國民法和德國民法之所以對(duì)共同遺囑持完全相反的態(tài)度，有學(xué)者分析其原因可能有以下三個(gè)方面：[15]立法背景不同、歷史文化傳統(tǒng)、社會(huì)習(xí)慣和民眾意識(shí)差異、在制定法律時(shí)所采用的不同立法原則所致。就共同遺囑問題，法國民法更偏重于遺囑理論，德國民法則側(cè)重于繼承實(shí)踐。在這一點(diǎn)上，德國民法與英美判例十分相似，采用“遵循先例”原則的英美法系國家，其判例法較大陸法系國家的成文法更貼近實(shí)踐，也能更快地反映實(shí)踐。
而且，在禁止主義的立法當(dāng)中，大多數(shù)國家僅僅是從共同遺囑的形式上加以禁止，而沒有從實(shí)質(zhì)意義上禁止，即僅強(qiáng)調(diào)禁止于同一文書，換句話說，現(xiàn)實(shí)生活中仍然可以規(guī)避法律，通謀訂立互為條件的或者說是附條件或附義務(wù)的遺囑。
三、我國學(xué)者對(duì)共同遺囑的態(tài)度
我國繼承法對(duì)共同遺囑并無規(guī)定。理論上與實(shí)踐中對(duì)是否認(rèn)可共同遺囑的法律效力存在著較大分歧，有否定說、承認(rèn)說和限制說三種觀點(diǎn)。[16]
承認(rèn)說認(rèn)為，雖然繼承法沒有明文確認(rèn)共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確立共同遺囑的法律地位和效力，肯定夫妻二人采用共同遺囑的形式處分共同財(cái)產(chǎn)。其基本理由可概括為三點(diǎn)：
其一，遺囑行為是一種私法上的行為。遺囑人設(shè)立遺囑的目的，是表明自己死亡后對(duì)遺產(chǎn)處分的意愿。對(duì)遺囑效力的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹私法自治的原則，只要是真實(shí)的意思表示就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效，而不應(yīng)過分關(guān)注其行為的方式。
其二、符合我國繼承習(xí)慣。我國財(cái)產(chǎn)繼承的習(xí)慣做法是，父母一方去世，子女一般不急于去繼承父親或母親的遺產(chǎn)，而是等到父母雙亡以后，子女們才去分割父母的遺產(chǎn)。父母訂立共同遺囑與這種習(xí)慣一致。
其三，符合我國多數(shù)家庭的的財(cái)產(chǎn)制狀況。雖然法律授予夫妻選擇適用婚姻財(cái)產(chǎn)制的權(quán)利，但大多數(shù)家庭都是共同勞動(dòng)，收入歸家庭共同所有。遺囑人在立遺囑時(shí)，難以界定個(gè)人財(cái)產(chǎn)并預(yù)先立遺囑處分。而共同遺囑則直接以家庭共同財(cái)產(chǎn)為對(duì)象，既可以使遺產(chǎn)的效用最大化又可以避免多次分家析產(chǎn)帶來的糾紛與問題。
其四，共同遺囑有利于整合財(cái)產(chǎn)保護(hù)配偶和幼小子女的利益，避免繼承人之間為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而引起家庭糾紛。[17]
否定說認(rèn)為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾，我國繼承法不承認(rèn)共同遺囑的效力。其理由主要有：
第一，共同遺囑有違遺囑自由原則?！吧w遺囑有絕對(duì)的自由性，其成立、消滅應(yīng)獨(dú)立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認(rèn)共同遺囑;而夫妻之人格各自獨(dú)立，亦無為例外解釋之必要?！盵18]
第二，共同遺囑的實(shí)現(xiàn)過程容易出現(xiàn)障礙，特別是指定第三人為最終繼承人或受遺贈(zèng)人的共同遺囑。這種共同遺囑以遺囑人全部死亡為生效條件。然而現(xiàn)實(shí)生活中，兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人同時(shí)死亡的概率微乎其微。一方死亡到遺囑生效往往相隔很長(zhǎng)一段時(shí)間，其間難以預(yù)料的情勢(shì)變遷會(huì)影響到共同遺囑的最終實(shí)現(xiàn)。最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發(fā)生這種情況，必將涉及對(duì)先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權(quán)利的保護(hù)，關(guān)系十分復(fù)雜，給處理造成困難。[19]
第三，共同遺囑有背遺囑形式的強(qiáng)行性要求。共同遺囑不是與個(gè)人遺囑相并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。遺囑的形式不是任意性的規(guī)定，而是強(qiáng)行性的，即不符合法律規(guī)定的形式就不能發(fā)生效力。在我國《繼承法》施行前，由于我國法律并未對(duì)遺囑的形式作出明確規(guī)定，存在共同遺囑是可以理解，也是承認(rèn)其效力的。但是在《繼承法》施行后，對(duì)于不合法律規(guī)定形式要求的遺囑，則不能承認(rèn)其效力。因此，對(duì)于《繼承法》實(shí)施后設(shè)立的共同遺囑，應(yīng)當(dāng)是屬于形式不合法律規(guī)定的無效的遺囑。但是對(duì)于單純的共同遺囑，由于遺囑中各遺囑人的意思表示是獨(dú)立的，對(duì)其效力容易確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)是有效的。[20]
第三種為有限制的肯定說。該說又分為兩種主張：一是從主體上有限制地承認(rèn)共同遺囑，即承認(rèn)夫妻共同遺囑，但對(duì)其他共同遺囑不能承認(rèn)。其理由是：
第一，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)一般不分割，難以分清各自的財(cái)產(chǎn)范圍。這一特點(diǎn)使夫妻雙方愿意合立遺囑。
第二，夫妻共同遺囑有利于保護(hù)配偶的繼承權(quán)。即夫妻一方死亡，共同財(cái)產(chǎn)屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對(duì)方繼承，這樣財(cái)產(chǎn)穩(wěn)定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。[21]
二是從內(nèi)容上進(jìn)行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認(rèn)為一個(gè)共同遺囑人死亡后共同遺囑只對(duì)已死亡的遺囑人的遺產(chǎn)產(chǎn)生效力，而活著的遺囑人則有權(quán)保留屬于自己的那部分財(cái)產(chǎn)，有權(quán)隨時(shí)變更或撤銷所立遺囑。[22]
對(duì)于共同遺囑之所以出現(xiàn)上述不同的態(tài)度，其根本原因在于這種遺囑本身有利有弊：在人們的遺囑法制觀念不強(qiáng)時(shí)，則表現(xiàn)出弊大于利;在繼承法制健全、人們的遺囑法律水平提高時(shí)，則會(huì)利大于弊。[23]
四、在我國以確認(rèn)夫妻共同遺囑有效為宜，但應(yīng)對(duì)其操作適用加以必要的規(guī)范和限制。
其一，夫妻共同遺囑在我國存在有其現(xiàn)實(shí)需要。
前已述及，確認(rèn)共同遺囑的法律效力具有弘揚(yáng)傳統(tǒng)優(yōu)秀文化的價(jià)值取向、符合我國的繼承傳統(tǒng)、符合我國多數(shù)家庭的的財(cái)產(chǎn)制狀況、有利于整合財(cái)產(chǎn)保護(hù)配偶和幼小子女的利益，避免繼承人之間為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而引起家庭糾紛的優(yōu)點(diǎn)。
另外，隨著離婚率的攀升，再婚家庭逐漸增多，面對(duì)復(fù)雜的婚史狀況，相當(dāng)一部分夫妻或準(zhǔn)夫妻選擇訂立婚前、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議等身份關(guān)系的協(xié)議，受傳統(tǒng)思想的影響，雙方在協(xié)議中往往將身后財(cái)產(chǎn)一并進(jìn)行處理，成為身份協(xié)議中的共同遺囑條款的重要來源。
其二、夫妻共同遺囑并不違反遺囑自由原則。
遺囑繼承的內(nèi)在根據(jù)是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，遺囑自由是遺囑繼承的基本價(jià)值。所謂遺囑自由是指當(dāng)事人通過遺囑處分自己死后財(cái)產(chǎn)的自由權(quán)。旨在對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行徹底保護(hù)，并有養(yǎng)老育幼、發(fā)揮家庭職能的作用。[24]
共同遺囑要求共同立遺囑人受共同遺囑的約束，不能任意撤銷遺囑，表面上似乎限制了各共同立遺囑人的自由。這也成為否定論者反對(duì)共同遺囑效力的最有力武器。但實(shí)際上，共同遺囑恰恰首先是當(dāng)事人遺囑自由的體現(xiàn)并以遺囑自由為基礎(chǔ)。
首先，當(dāng)事人是否選擇共同遺囑以及如何確定共同遺囑的財(cái)產(chǎn)范圍、如何確定繼承人等，均取決于當(dāng)事人的遺囑意思表示和各立遺囑人能否達(dá)成合意，這也在遺囑自由的范疇之內(nèi)。
另一方面，在財(cái)產(chǎn)處于共有狀態(tài)的情況下，共同財(cái)產(chǎn)所有人僅在自己的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)有處分自由。這種基于財(cái)產(chǎn)狀態(tài)對(duì)共有人處分權(quán)的限制一定程度上也限制了當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)更大的遺囑自由。特別是，確立繼承雖然表現(xiàn)為對(duì)于死后財(cái)產(chǎn)歸屬的確定，但在現(xiàn)實(shí)中往往是綜合考慮多種因素之下的方案選擇。這時(shí)，當(dāng)事人要想實(shí)現(xiàn)更大的遺囑自由，讓遺囑發(fā)揮更大的功能，就需要借助于其他共有人的意思表示形成對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的處分合意。由此可見，承認(rèn)共同遺囑實(shí)際上意味著在更大程度上對(duì)于立遺囑人意思自由的保護(hù)和尊重。
其三，符合財(cái)產(chǎn)使用的效用原則。共同遺囑往往意味著對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的使用效益進(jìn)行統(tǒng)籌考慮，盡量不分割而整體繼承，可以減少財(cái)產(chǎn)分割的成本，并且通常更有利于財(cái)產(chǎn)的使用與收益。
其四，共同遺囑在操作上的難題并非無法解決。對(duì)一種法律制度的取舍首先是要看其是否符合法律的價(jià)值取向，在此前提下再考慮調(diào)整的技術(shù)難度。應(yīng)當(dāng)說，較之單獨(dú)遺囑，共同遺囑的法律調(diào)整確實(shí)難度較大，但只要抓住其基本問題，同樣可以通過設(shè)定相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行解決。
其五，共同遺囑的適用主體應(yīng)限定于夫妻關(guān)系。原因在于，一方面，共同遺囑需基于共同財(cái)產(chǎn)發(fā)生，其一個(gè)主要意義也是保障健在的配偶一方的利益。同時(shí)，共同遺囑需要共同立遺囑人的密切協(xié)商，其通常也只能發(fā)生于夫妻之間，作為夫妻雙方處分共同財(cái)產(chǎn)、保障家庭利益的繼承手段。另一方面，共同遺囑在實(shí)際操作中會(huì)產(chǎn)生共同財(cái)產(chǎn)的界定、特定情況下一方撤銷共同遺囑等問題，這些問題在夫妻關(guān)系之外也較難認(rèn)定和處理。
總之，根據(jù)民間采用共同遺囑的普遍情形，兼顧家庭財(cái)產(chǎn)和親屬關(guān)系的現(xiàn)狀及發(fā)展趨向，從法律上確認(rèn)和限制共同遺囑應(yīng)集中于四個(gè)方面：一是在主體上，只允許夫妻之間訂立共同遺囑，賦予配偶享有共同遺囑的權(quán)利。二是在內(nèi)容上，只認(rèn)可相互以對(duì)方為繼承人，或相互以對(duì)方為繼承人、再以第三人為繼承人，或以共同財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的、指定第三人為繼承人等三類共同遺囑。三是在形式上，應(yīng)限定共同遺囑只能采用自書、代書和公證三種形式。四是在變更和撤銷上，賦予協(xié)議變更或撤銷的權(quán)利;對(duì)單方面的變更或撤銷，則應(yīng)列舉特定法定事由，只有符合該特定事由，才能產(chǎn)生遺囑變更或撤銷的效力。
參考文獻(xiàn)
[1]王利明等.民法新論[M],中國政法大學(xué)出版社1988年版.
[2]郭明瑞等.繼承法[M].法律出版社1996年版.
[3]劉春茂.中國民法學(xué)?財(cái)產(chǎn)繼承[M.,中國人民公安大學(xué)出版社1990年版.
[4]吳英姿.論共同遺囑[J].《南京大學(xué)法律評(píng)論》.1996年春季號(hào).
[5]劉春茂.中國民法學(xué)?財(cái)產(chǎn)繼承[M].中國人民公安大學(xué)出版社1990年版.
[6]張玉敏.繼承制度研究[M].成都科技大學(xué)出版社1994年版.
[7]陳其炎等.民法繼承法新論[M].臺(tái)灣三民書局印行.
[8]吳英姿.論共同遺囑[J].《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996春季號(hào).
[9]郭明瑞等.繼承法[M].法律出版社1996年版.
[10]鮑海濤.試論共同遺囑的法律效力[J].《深圳法制報(bào)》1993-7-27.
[11]陳其炎：《民法繼承法新論》，臺(tái)灣三民書局印行。
[12]史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年2月第1版。
[13]麻昌華、曹詩權(quán)：共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)，選自《法商研究》199901。
[14]柏文棟、陳明霞：“共同遺囑若干問題探討”，載《法律適用》，2000年第10期。
[①]楊曉林(1969--)，男(漢族)，北京，北京天馳洪范律師事務(wù)所合伙人，中國婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)理事。
[②]段鳳麗（1969--），女（漢族），北京，北京天馳洪范律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士，主要從事婚姻家庭法方向。
[③]麻昌華、曹詩權(quán)：共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)，選自《法商研究》199901。
[④]史尚寬著《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年2月第1版，第415頁。
[⑤]麻昌華、曹詩權(quán)：共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)，選自《法商研究》199901
[⑥]案件源自北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院真實(shí)案例
[⑦]賈明軍主編《婚姻家庭糾紛案件律師業(yè)務(wù)》，法律出版社，2008年1月第1版，第70頁，楊曉林：“婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議糾紛的處理”
[⑧]張瑋：《濱海時(shí)報(bào)》http://bhsb.tjbhnews.com/html/2011-12/26/content_11_1.htm 2011年11月26
[⑨]源自中顧法律網(wǎng)http://news.9ask.cn/ycjc/yzjc/yzxl/201107/1449380.shtml2011年7月9日
[⑩]黃慧群：《中國法院網(wǎng)》http://www.chinacourt.org/article/detail/2011/08/id/460021.shtml2011-08-09
[11]張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第316頁。
[12]史尚寬著《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年2月第1版，第417頁。
[13]史尚寬著《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年2月第1版，第417頁。
[14]麻昌華、曹詩權(quán)“共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)”，選自《法商研究》，199901。
[15]吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996年春季號(hào)，第150頁。
[16]柏文棟、陳明霞：“共同遺囑若干問題探討”，載《法律適用》，2000年第10期。
[17]張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社，1994年版，第316頁。
[18]陳其炎等：《民法繼承法新論》，臺(tái)灣三民書局印行，第307頁。
[19]吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，1996春季號(hào)，第151頁。
[20]郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第175頁。
[21]郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第174頁。
[22]鮑海濤：《試論共同遺囑的法律效力》，《深圳法制報(bào)》1993年7月27日。
[23]麻昌華、曹詩權(quán)“共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)”，選自《法商研究》199901。
[24]劉春茂：《中國民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第328頁。
楊曉林律師辦案心得：代理各類婚姻家庭案件過程中，深感家事無小事，盡職盡責(zé)，最大限度維護(hù)委托人的合法權(quán)益，并極力促成對(duì)立雙方矛盾的緩解。
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