【寫作時(shí)間】2010年
【全文】
前言
商會(huì)組織的出現(xiàn)由來已久，在我國近代也曾經(jīng)得到過較好的發(fā)展，其地位和作用在立法上得到很好的體現(xiàn)。[1]新中國成立后，實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，1953年成立的工商業(yè)聯(lián)合會(huì)成為全國性的商會(huì)組織。在中國深化市場經(jīng)濟(jì)改革和加入WTO后，商會(huì)和各種行業(yè)協(xié)會(huì)得到蓬勃發(fā)展。然而，由于立法的缺失，我國的商會(huì)和行業(yè)協(xié)會(huì)以各種形式存在，管理十分混亂，其設(shè)立、性質(zhì)、法律地位、權(quán)責(zé)和運(yùn)作均得不到法律的有效保障，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，商會(huì)法的出臺(tái)就顯得十分必要。而立法的基礎(chǔ)又在于確立其基本原則。本文嘗試借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)并且結(jié)合中國的實(shí)際國情，探討我國商會(huì)法的基本原則。我國理論上和地方立法都沒有對(duì)商會(huì)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。本文所談的商會(huì)是指是一個(gè)以商人為其會(huì)員，以維護(hù)會(huì)員利益和促進(jìn)工商業(yè)繁榮為宗旨的法人。這里的商人指的是進(jìn)行商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的經(jīng)營者和生產(chǎn)者，包括自然人和法人。這樣定義的好處就是可以把狹義的商會(huì)以及同行協(xié)會(huì)都包含在內(nèi)，又可以將手工業(yè)者、自由職業(yè)者以及農(nóng)民的行會(huì)區(qū)分開來。[2]
一、多元化原則
商會(huì)的多元化，指商會(huì)可以由不同的主體來設(shè)立，同一行業(yè)和同一地區(qū)可以存在多個(gè)同性質(zhì)的商會(huì)，商會(huì)的管轄范圍和層次多樣化。從世界各國的立法實(shí)踐來看，多元化的商會(huì)是商會(huì)法的發(fā)展趨勢。以英美法系為代表的國家，商會(huì)的設(shè)立大多是根據(jù)市場的需求，由私人設(shè)立，準(zhǔn)入條件寬松，同一地區(qū)可以存在多個(gè)商會(huì)。以德國和法國為代表的大陸法系國家，商會(huì)大多由政府設(shè)立，商會(huì)是公法人，甚至履行政府的某些權(quán)力。以法國為例，法國《商法典》第L711條第2款規(guī)定“商會(huì)是政府部門中代表各自轄區(qū)內(nèi)工商界利益的機(jī)構(gòu)?！鄙虝?huì)是法國行政部門的一部分，但具有獨(dú)立的法律人格。[3]《商法典》第R711-1條規(guī)定“每個(gè)省至少設(shè)立一個(gè)商會(huì)，根據(jù)實(shí)際需要，商會(huì)可以管轄幾個(gè)省?！背耸〖?jí)商會(huì)，法國還設(shè)立了區(qū)域級(jí)商會(huì)和全國商會(huì)大會(huì)，而省級(jí)商會(huì)又可以申請(qǐng)成立聯(lián)合會(huì)。[4] 可見，就算在這種只能由政府設(shè)立商會(huì)的國家，也允許一個(gè)省存在多個(gè)商會(huì)，而且還存在多層次的商會(huì)。在日本韓國亞洲國家里，政府設(shè)立的商會(huì)與民間設(shè)立的商會(huì)并存，在這種混合機(jī)制的社會(huì)里，同一地區(qū)的商會(huì)并存并沒有受到法律的禁止。
我國目前的情況是長期實(shí)行“一地一業(yè)一會(huì)”的做法，造成這一狀況的主要原因在于我國《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會(huì)團(tuán)體，沒有必要成立的，登記管理機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)籌備?！比欢?，隨著改革開放的不斷深化，市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，“一地一業(yè)一會(huì)”的原則完全不符合我國商會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求。官方設(shè)立的商會(huì)，由于過度行政化和官僚化，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此民間出現(xiàn)大量由私人設(shè)立的商會(huì)，這些商會(huì)由于不能登記，只能變相掛靠全國工商聯(lián)或者港澳等地商會(huì)，作為其分支機(jī)構(gòu)在國內(nèi)開展活動(dòng)。制度上的缺失，客觀上妨礙了民間商會(huì)的健康發(fā)展，也不利于國家對(duì)這些商會(huì)的有效監(jiān)管。實(shí)施“一地一業(yè)多會(huì)”，是我國商會(huì)發(fā)展的客觀要求。況且商會(huì)的多元化，能促進(jìn)商會(huì)間的合作和競爭，促進(jìn)商會(huì)的制度優(yōu)化改革，保障企業(yè)享受高效優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。
二、自愿性原則
從國外立法來看，自愿性原則并非是所有國家所采取的統(tǒng)一做法。大陸法系的國家有著強(qiáng)制入會(huì)的傳統(tǒng)，而英美國家則是自由入會(huì)。[5]由于英美國家的商會(huì)帶著強(qiáng)烈的民辦色彩，政府幾乎不干涉商會(huì)的運(yùn)作，商會(huì)與會(huì)員之間形成互益性關(guān)系，商會(huì)間的競爭激烈，自由入會(huì)和退會(huì)是理所當(dāng)然的。相反，法國《商法典》關(guān)于商會(huì)的規(guī)定中，雖然沒有明文規(guī)定企業(yè)必須入會(huì)，但是從其中的條文來看，只要做了工商登記的商人，均能享受商會(huì)提供的服務(wù)和參與商會(huì)的管理，卻沒有繳納會(huì)費(fèi)的義務(wù)。商會(huì)作為政府行政部門，其財(cái)政大部分來自于政府，而政府又通過一種叫做“職業(yè)稅”（taxeprofessionnelle）來支付。由此可見，法國的商會(huì)并非會(huì)員制，而類似于政府的公共服務(wù)部門，不直接收取會(huì)員費(fèi)。德國的入會(huì)制類似于法國，根據(jù)德國《商會(huì)法》第六條規(guī)定，凡是繳納工商稅，在當(dāng)?shù)厣a(chǎn)經(jīng)營的人均是會(huì)員?？梢?，形成這兩種不同做法的原因在于，商會(huì)的設(shè)立主體不同以及會(huì)員費(fèi)的繳納方式不一樣。對(duì)于以稅收作為資金來源的商會(huì)，管轄區(qū)內(nèi)的商人不再繳納會(huì)員費(fèi)，卻享有會(huì)員的權(quán)利，這種法律推定的會(huì)員制，實(shí)際上契約論下稅收公共服務(wù)的產(chǎn)物。
就我國目前商會(huì)走向多元化的趨勢來看，德國法國的強(qiáng)制性做法是不可取的。首先他們的商會(huì)是以單一的設(shè)立主體為基礎(chǔ)，以強(qiáng)大的稅收財(cái)政支出為依托的，我國同一地區(qū)和行業(yè)的商會(huì)林立，設(shè)立主體不一，不可能都靠國家財(cái)政來維持運(yùn)行，如果以會(huì)員費(fèi)的方式養(yǎng)會(huì)，強(qiáng)制入會(huì)的做法會(huì)給企業(yè)帶來十分沉重的負(fù)擔(dān)。其次“自由入會(huì)退會(huì)”與“一地一業(yè)多會(huì)”是實(shí)現(xiàn)商會(huì)多元化的兩個(gè)基本條件，兩者相輔相成，缺一不可。只有存在“一地一業(yè)多會(huì)”，商人才有選擇商會(huì)的余地；只有“自由入會(huì)退會(huì)”，多會(huì)存在才會(huì)變得有意義。如果入會(huì)強(qiáng)制性義務(wù)，多會(huì)存不會(huì)給會(huì)員帶來任何好處，反而變成了負(fù)擔(dān)。會(huì)員重復(fù)繳費(fèi)，卻得不到相應(yīng)的服務(wù)。強(qiáng)制性的入會(huì)，會(huì)使得商會(huì)不思進(jìn)取，無法提高服務(wù)的質(zhì)量。最后，就我國實(shí)踐來看，民間的商會(huì)進(jìn)退顯然是自愿性的，而官方創(chuàng)立的商會(huì)，如中國國際商會(huì)和商務(wù)部下屬的七大進(jìn)出口商會(huì)也沒有強(qiáng)制企業(yè)入會(huì)?？梢?，自愿性原則得到實(shí)踐的支持。
三、自治性原則
商會(huì)的自治性，指的是商會(huì)具有獨(dú)立的法律人格，有自主的自治機(jī)構(gòu)，自主制定內(nèi)部規(guī)章制度，不受政府的非法干涉。商會(huì)的自治性是世界各國商會(huì)法的一條重要的基本原則。首先，商會(huì)在法律地位為法人，基本上是世界各國的通行規(guī)定。[6]商會(huì)的法人人格意味著商會(huì)能以自己的名義開展活動(dòng)，有獨(dú)立的意思形成機(jī)構(gòu)和治理機(jī)構(gòu)。在英美國家，商會(huì)作為私人法人存在，有獨(dú)立的財(cái)政收入和人事調(diào)動(dòng)權(quán)利，幾乎不受政府的干涉。除非商會(huì)作出了限制競爭或者不正當(dāng)競爭的行為，政府才以法律程序介入。如美國的“硬木生產(chǎn)商協(xié)會(huì)案”、“楓木地板制造商協(xié)會(huì)案”、“聯(lián)合媒體協(xié)會(huì)抵制交易案”。[7]在法國，盡管商會(huì)由政府設(shè)立并且作為政府部門，有用一定的行政權(quán)力，但是不管是在法律上還是在理論界，一致被認(rèn)為是公法人。[8]盡管法國商會(huì)的一半以上的資金來自于政府，商會(huì)每年要通過預(yù)算報(bào)給政府主管部門批準(zhǔn)，但是商會(huì)依然擁有多種收入渠道，比如通過承建大型基礎(chǔ)設(shè)施和商場等。[9]大陸法系的歐洲商會(huì)，雖然大多都以政府財(cái)政支出為基礎(chǔ)，但都實(shí)現(xiàn)了經(jīng)費(fèi)來源的多樣化[10]，以防止對(duì)政府的過度依賴以及政府的不正當(dāng)干涉。最后，商會(huì)具有獨(dú)立的人事權(quán)，充分保障了商會(huì)的獨(dú)立自治性。這一點(diǎn)在英美國家里，發(fā)揮點(diǎn)淋漓盡致，在德法等大陸法系國家里，也有所體現(xiàn)。比如，法國商會(huì)將成員分為當(dāng)選成員和合作成員，這些成員從當(dāng)?shù)仄髽I(yè)中選舉產(chǎn)生。合作成員對(duì)決議有參議和建議的權(quán)利，而當(dāng)選成員則具有決定權(quán)。[11]
目前，我國存在三類商會(huì)：一類是政府設(shè)立的具有行政職能的商會(huì)，一類是半官方性質(zhì)的商會(huì)，一類是民間自發(fā)的由自然人或法人設(shè)立的商會(huì)。對(duì)于最后一類商會(huì)，由于“一地一業(yè)一會(huì)”潛規(guī)則的限制，大多都沒有經(jīng)過民政部門登記，不具法人資格。因此，要實(shí)現(xiàn)商會(huì)的自治性，必須同過立法來方便商會(huì)獲得法人資格。另一方面，商會(huì)通過登記來獲得法人資格，也有利于國家對(duì)商會(huì)的管理，防止非法商會(huì)和真空狀態(tài)的存在。
對(duì)于民辦的商會(huì)，在經(jīng)費(fèi)來源和人事調(diào)動(dòng)上，具有較高的獨(dú)立性，相反對(duì)于前兩種商會(huì)，不管是在經(jīng)費(fèi)來源還是人事調(diào)動(dòng)上，都對(duì)政府有很高的依賴性。因此，在立法上應(yīng)該注重如何區(qū)分政府行政權(quán)利和商會(huì)的內(nèi)部管理權(quán)，保障企業(yè)會(huì)員充分參與到商會(huì)的管理中，實(shí)現(xiàn)經(jīng)費(fèi)來源的多樣化，以減少商會(huì)對(duì)政府的高度依賴。事實(shí)上，強(qiáng)調(diào)商會(huì)的自治性并非完全割裂商會(huì)與政府的關(guān)系。商會(huì)作為政府與商人的紐帶，是商人與政府溝通的平臺(tái)，商會(huì)面對(duì)商人具有天然的親和力。借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，政府可以將某些行政權(quán)委托給商會(huì)行使，比如原產(chǎn)地證明，商業(yè)慣例的制定等。
四、非營利性原則
商會(huì)的宗旨在于維護(hù)會(huì)員的合法權(quán)益，調(diào)解會(huì)員之間的糾紛，加強(qiáng)會(huì)員間以會(huì)員與政府的合作，實(shí)現(xiàn)工商業(yè)的繁榮。維持商會(huì)的非營利性，對(duì)于實(shí)現(xiàn)商會(huì)的宗旨和價(jià)值至關(guān)重要。如果商會(huì)像公司一樣以盈利為目的，必然與會(huì)員產(chǎn)生利益交叉和沖突，無法起到商會(huì)應(yīng)有的作用。
行業(yè)協(xié)會(huì)的非營利性并非指行業(yè)協(xié)會(huì)完全不營利（事實(shí)上行業(yè)協(xié)會(huì)的活動(dòng)中有很多都是帶有一定商業(yè)性質(zhì)并可能產(chǎn)生利潤的），它只是不得將獲得的利潤和收入分配給成員，不以追求利潤最大化為目的。[12]在各國立法上，一般區(qū)別對(duì)待與商會(huì)宗旨有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)和與宗旨無關(guān)的商業(yè)活動(dòng)。對(duì)于不相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)，法律一般是嚴(yán)格禁止實(shí)施的。即使某些情況下允許行業(yè)協(xié)會(huì)從事一些該種類的活動(dòng)，也會(huì)在該活動(dòng)收入占協(xié)會(huì)總收入的比例等方面做出很多限制性的規(guī)定。而對(duì)于相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)而言，其法律規(guī)制雖然較之前者要寬松一些，但是在收入的最終目的等方面仍然是給予高度關(guān)注的。日本《工商會(huì)議所法》第四條規(guī)定：“工商會(huì)議所不得以營利為目的?！钡歉鶕?jù)日本后來的立法，商會(huì)在某些情況下進(jìn)行有限的營利性活動(dòng)。[13]在美國，如果商會(huì)進(jìn)行與宗旨無實(shí)質(zhì)相關(guān)的營利性活動(dòng)，那么該項(xiàng)收入就不能享受免稅。[14]法國《商法典》第L711-4條則允許商會(huì)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、商場和倉庫進(jìn)行建設(shè)和管理，卻沒有規(guī)定其收入的用途和分配。由此可見，各國在限制商會(huì)的營利性行為時(shí)，都具有自身的特點(diǎn)。
我國目前尚未對(duì)商會(huì)的營利性行為明文禁止，我認(rèn)為應(yīng)該借鑒各國的通行做法，原則上禁止商會(huì)進(jìn)行與宗旨無關(guān)的營利性活動(dòng)，禁止將其收入向會(huì)員做分配。在法律后果上，可以通過合同無效、行政處罰和不予以免稅等方法來制裁這種營利性活動(dòng)。同時(shí)，法律應(yīng)該明確與宗旨無關(guān)的盈利性活動(dòng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及善意的第三人是否可以提出抗辯，以保證交易的安全。
總結(jié)：
我國商會(huì)立法和理論研究尚處于初級(jí)階段，遠(yuǎn)不能滿足目前商會(huì)的發(fā)展需求。因此，有必要向國外吸取先進(jìn)的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，特別是在法律原則上。因?yàn)檫@些法律原則都是經(jīng)過長期的實(shí)踐并且得到許多國家的驗(yàn)證得出來的，極具借鑒價(jià)值。我們?cè)诮梃b他們的立法實(shí)踐的同時(shí)，也應(yīng)該注意到各國由于歷史文化經(jīng)濟(jì)政治等方面的差異，商會(huì)法的體系、原則和細(xì)則均有所不同。因此，我們更應(yīng)該立足于我國的基本國情，制定一部有中國特色的商會(huì)法。
【參考文獻(xiàn)】
[1]1903年清政府頒布的《奏定商會(huì)簡明章程二十六條》，1914年北洋政府頒布的《商會(huì)法》，1929年南京國民政府頒布新的《商會(huì)法》
[2]事實(shí)上，法國對(duì)工商會(huì)（Leréseaudeschambresdecommerceetd’industrie）、工匠行會(huì)（chambredemétiersetd’artisanat）和農(nóng)業(yè)行會(huì)（chambred’agriculture）分別對(duì)待。分別見法國《商法典》第七編第一章，2004-1164號(hào)政令，城市規(guī)劃法L121-4條。
[3]G.Durand：<<établissementpublicéconomique>>，JCP1995.I.3877 法國理論界將公法人稱之為“établissementpublic”，盡管在新修訂的商會(huì)法里，不再明確規(guī)定區(qū)域性商會(huì)具有法人資格，但理論界一直認(rèn)為這種根據(jù)政令（décret）設(shè)立的商會(huì)是公法人（étabilssementpublic）。
[4]見法國《商法典》第七編第一章
[5]江平、陳曉軍：《我國商會(huì)法的基本原則及立法模式選擇》http://www.docin.com/p-34304310.html 2010年6月8日訪
[6]周瑋：《行業(yè)協(xié)會(huì)若干法律問題比較研究》http://www.chinalawedu.com/news/2005/6/li3823233639726500210032.html2010年6月9日訪問
[7]王長賦：《美國和歐盟反壟斷法關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)立法和執(zhí)法借鑒》，《中國工商管理研究》2004第1期
[8]見注釋3
[9]詳見法國《商法典》第七章關(guān)于商會(huì)財(cái)政預(yù)算部分。
[10]見注釋6
[11]參見法國《商法典》第七章關(guān)于商會(huì)、區(qū)域商會(huì)和全國商會(huì)大會(huì)的成員產(chǎn)生方式和權(quán)限。
[12]見注釋6
[13]根據(jù)1996年9月20日通過的《建立和指導(dǎo)非營利團(tuán)體管理的標(biāo)準(zhǔn)》，公益團(tuán)體可以進(jìn)行營利性活動(dòng)，但必須符合下列條件：（1）商業(yè)活動(dòng)所得利潤不應(yīng)超過總收入的一半。（2）該營利活動(dòng)不能有損組織的社會(huì)信譽(yù)。（3）該營利活動(dòng)獲得的超過正常管理活動(dòng)費(fèi)用的收入必須用于公益活動(dòng)。（4）營利性活動(dòng)不可妨礙公益活動(dòng)。
[14]鄭國安：《國外非營利組織法律法規(guī)概要》，機(jī)械工業(yè)出版社2000年版，第74頁
王思魯律師辦案心得：刑事案件對(duì)律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對(duì)律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來.
關(guān)注微信“王思魯律師”(微信號(hào)wangsilulawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“王思魯律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
咨詢電話： 13802736027
關(guān)注“金牙大狀”王思魯刑事辯護(hù)專業(yè)律師，即時(shí)了解刑事辯護(hù)法律信息，一對(duì)一預(yù)約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
咨詢電話：13802736027
關(guān)注“金牙大狀”王思魯刑事辯護(hù)專業(yè)律師，即時(shí)了解刑事辯護(hù)法律信息，一對(duì)一預(yù)約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注王思魯律師
