柳立國(guó)被控生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪及生產(chǎn)、銷(xiāo)售
偽劣產(chǎn)品罪一案第二次開(kāi)庭的
辯護(hù)詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
我們受被告人柳立國(guó)的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所、北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所指派，依法擔(dān)任柳立國(guó)等人被控生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪一案中被告人柳立國(guó)的辯護(hù)人。
首先，辯護(hù)人感謝貴院前往濟(jì)南市公安局調(diào)取了《關(guān)于柳立國(guó)有關(guān)情況的說(shuō)明》。在該說(shuō)明中，濟(jì)南市公安局認(rèn)為，“偵辦地溝油案件在全國(guó)并無(wú)先例”，該局“先后多次到浙江寧海交流工作、調(diào)查取證”，柳立國(guó)“積極配合工作”，對(duì)該局偵辦的多家單位生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品案件“起到了積極作用”。
其次，辯護(hù)人相信貴院已經(jīng)留意到，柳立國(guó)是在濟(jì)南格林生物能源有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“格林公司”）工作期間被偵查機(jī)關(guān)帶走問(wèn)話(huà)，柳立國(guó)在接受問(wèn)話(huà)期間對(duì)其投資的“格林公司”和濟(jì)南博匯生物科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“博匯公司”）經(jīng)營(yíng)行為、經(jīng)營(yíng)狀況以及其本人參與上述兩家公司的經(jīng)營(yíng)管理情況均做了如實(shí)陳述。
接下來(lái)，我們?cè)谥八l(fā)表的辯護(hù)意見(jiàn)基礎(chǔ)上，發(fā)表如下補(bǔ)充辯護(hù)意見(jiàn)：
一、公訴機(jī)關(guān)在本次庭審期間向法庭所提交的所有證據(jù)因取證主體、取證程序等違法而應(yīng)全部認(rèn)定為無(wú)效證據(jù)。
辯護(hù)人在庭審中已經(jīng)詳細(xì)論證相關(guān)的觀點(diǎn)，在此不再贅述。以下辯護(hù)意見(jiàn)若涉及上述證據(jù)，并未意味著辯護(hù)人放棄上述觀點(diǎn)，而是基于假定貴院認(rèn)定上述證據(jù)為有效證據(jù)的前提而發(fā)表的辯護(hù)意見(jiàn)。
二、《變更起訴書(shū)》所指控柳立國(guó)的犯罪事實(shí)（即原起訴書(shū)指控的第六筆犯罪事實(shí)）不符合事實(shí)。
《變更起訴書(shū)》認(rèn)定柳立國(guó)的犯罪事實(shí)為：“被告人柳立國(guó)等人經(jīng)程某萍介紹，明知李某生（另案處理）經(jīng)營(yíng)的陜西谷某糧油工貿(mào)有限公司經(jīng)營(yíng)食用油生意，仍于2011年3月至7月，將由餐廚廢棄油加工而成的非食用油銷(xiāo)售給該公司，銷(xiāo)售額共達(dá)132.291萬(wàn)元。后該公司將上述非食用油與食用油按一定比例勾兌分裝后銷(xiāo)往糧油市場(chǎng)”。
辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)所指控的上述犯罪事實(shí)不符合事實(shí)，理由有三：
1.本案中，柳立國(guó)不存在“明知”李某生經(jīng)營(yíng)的陜西谷某糧油工貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“谷某公司”）經(jīng)營(yíng)食用油生意的情形。
根據(jù)李某生和柳立國(guó)兩人的訊問(wèn)筆錄，是李某生打電話(huà)給柳立國(guó)要買(mǎi)“紅油”，之后，由李某生派車(chē)前往柳立國(guó)公司運(yùn)輸“紅油”。據(jù)李某生陳述，他是通過(guò)用自己名下的銀行卡轉(zhuǎn)賬的方式向柳立國(guó)支付貨款。自始至終，李、柳兩人從未謀面，而且從來(lái)沒(méi)有簽署購(gòu)銷(xiāo)合同，雙方也沒(méi)有向?qū)Ψ剿饕嚓P(guān)的企業(yè)證照。很明顯，李某生是以個(gè)人的身份向柳立國(guó)購(gòu)買(mǎi)“紅油”。
那么，公訴機(jī)關(guān)又是依據(jù)什么證據(jù)認(rèn)定：柳立國(guó)“明知”李某生有經(jīng)營(yíng)企業(yè)，“明知”該企業(yè)名稱(chēng)為“谷某公司”，還“明知”“谷某公司”經(jīng)營(yíng)食用油生意？
事實(shí)上，柳立國(guó)并不知道李某生經(jīng)營(yíng)有“谷某公司”，更不知道“谷某公司”的經(jīng)營(yíng)范圍。即便柳立國(guó)知道“谷某公司”的經(jīng)營(yíng)范圍是生產(chǎn)、銷(xiāo)售食用油，但是，由于企業(yè)超越其法定的經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并不必然導(dǎo)致其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)效甚至是違法，因此，柳立國(guó)并不能從“谷某公司”的經(jīng)營(yíng)范圍來(lái)推測(cè)“谷某公司”是否可以購(gòu)銷(xiāo)“紅油”。何況，并沒(méi)有法律法規(guī)禁止或者規(guī)制食用油的生產(chǎn)銷(xiāo)售企業(yè)購(gòu)銷(xiāo)非食用油，故柳立國(guó)沒(méi)有義務(wù)了解李某生和“谷某公司”的經(jīng)營(yíng)范圍。
因此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定柳立國(guó)“明知”李某生經(jīng)營(yíng)的“谷某公司”經(jīng)營(yíng)食用油生意是錯(cuò)誤的。
2．柳立國(guó)確有將餐廚廢棄油加工而成的非食用油銷(xiāo)售給李某生，但并非銷(xiāo)售給“谷某公司”，而且確切的銷(xiāo)售數(shù)額存疑，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)委托司法會(huì)計(jì)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)的銷(xiāo)售數(shù)額進(jìn)行鑒定。
正如前面所述，柳立國(guó)確有將“紅油”銷(xiāo)售給李某生，但是，該購(gòu)銷(xiāo)行為是李某生個(gè)人行為，而非“谷某公司”的企業(yè)行為。
關(guān)于雙方購(gòu)銷(xiāo)“紅油”的銷(xiāo)售數(shù)額若僅憑雙方的銀行轉(zhuǎn)賬記錄則不足為證，因?yàn)椋瑑H憑李某生個(gè)人確認(rèn)的入庫(kù)單是不客觀的，而通過(guò)雙方的銀行轉(zhuǎn)賬記錄推算銷(xiāo)售數(shù)額則不科學(xué)。因此，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)委托司法會(huì)計(jì)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)的銷(xiāo)售數(shù)額進(jìn)行鑒定。若沒(méi)有相關(guān)的鑒定報(bào)告，根據(jù)疑罪從無(wú)原則，則銷(xiāo)售數(shù)額應(yīng)就低不就高。
3.本案沒(méi)有足夠的有效證據(jù)證明，“谷某公司”將柳立國(guó)銷(xiāo)售的非食用油與食用油勾兌分裝，并且將勾兌分裝后的油銷(xiāo)往糧油市場(chǎng)。
假如本案相關(guān)證人證言是有效證據(jù)，則可以看出，李某生向柳立國(guó)購(gòu)買(mǎi)的“紅油”對(duì)外宣稱(chēng)為“米糠油”，而他購(gòu)買(mǎi)所謂的“米糠油”渠道很多，李某生在相關(guān)的單據(jù)中記錄“米糠油”的供貨方簡(jiǎn)稱(chēng)有以地名記錄的，如湖北、鄭州、漢陰；有以姓記錄的，如“姓袁”、“姓馬”、“李老板”、“肖老板”、“孫老板”、“尤老板”等等。假如這些單據(jù)的數(shù)量屬實(shí)，則李某生向柳立國(guó)購(gòu)買(mǎi)的“紅油”數(shù)量?jī)H占其購(gòu)買(mǎi)“紅油”總量的很少一部分。
本案證據(jù)未能完全排除李某生有將購(gòu)進(jìn)的“紅油”轉(zhuǎn)售他人的可能，亦未能排除李某生將購(gòu)進(jìn)的“紅油”用于其他用途或者尚未使用的可能。因此，不能確定李某生將他向柳立國(guó)購(gòu)買(mǎi)的“紅油”全部勾兌成食用油。
同時(shí)，本案證據(jù)不能確定李某生將他向柳立國(guó)購(gòu)買(mǎi)的“紅油”勾兌成的食用油全部被銷(xiāo)往了糧油市場(chǎng)?，F(xiàn)有證據(jù)不能分清楚：到底有多少李某生向柳立國(guó)購(gòu)買(mǎi)的“紅油”勾兌進(jìn)了食用油，而這些勾兌的食用油有多少被轉(zhuǎn)售其他商家，又有多少尚為庫(kù)存待售。
綜上，公訴機(jī)關(guān)在《變更起訴書(shū)》中所指控的犯罪事實(shí)完全不符合事實(shí)。
三、《變更起訴書(shū)》指控柳立國(guó)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，是適用法律錯(cuò)誤。
公訴機(jī)關(guān)出具的《變更起訴書(shū)》認(rèn)為，柳立國(guó)等人“違反國(guó)家食品管理法規(guī)，結(jié)伙利用餐廚廢棄油等非食品原料生產(chǎn)、加工非食用油，并冒充食用油予以銷(xiāo)售，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第一百四十四條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪追究其刑事責(zé)任”。
辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)所指控柳立國(guó)等人的上述罪名是適用法律錯(cuò)誤，理由有三：
1.柳立國(guó)等人“利用餐廚廢棄油等非食品原料生產(chǎn)、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“違反國(guó)家食品管理法規(guī)”的情形。
柳立國(guó)投資的“博匯公司”和“格林公司”均是依法成立的有限責(zé)任公司，其中，“博匯公司”是具有法定許可權(quán)限生產(chǎn)和銷(xiāo)售飼料油的企業(yè)，“格林公司”則是生產(chǎn)和銷(xiāo)售生物柴油、油酸、脂肪酸和硬脂酸企業(yè)。餐廚廢棄油同時(shí)是生產(chǎn)飼料油和生物柴油的原料。那么，柳立國(guó)等人乃至“博匯公司”和“格林公司”利用餐廚廢棄油生產(chǎn)飼料油和生物柴油的行為，應(yīng)受飼料油和生物柴油的相關(guān)管理規(guī)定的約束。
公訴機(jī)關(guān)既然認(rèn)為餐廚廢棄油不是食品原料、而柳立國(guó)等人加工成的是非食用油，那么，柳立國(guó)等人又違反了國(guó)家食品管理法規(guī)中的哪一部法律法規(guī)的哪一條款？
因此，柳立國(guó)等人“利用餐廚廢棄油等非食品原料生產(chǎn)、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“違反國(guó)家食品管理法規(guī)”的情形。
2.柳立國(guó)不存在將非食用油冒充食用油予以銷(xiāo)售的行為。
根據(jù)李某生、程某萍和柳立國(guó)的筆錄，李某生通過(guò)程某萍的介紹而找到柳立國(guó)買(mǎi)油的。無(wú)論是程某萍還是柳立國(guó)的口供均顯示，李某生向柳立國(guó)購(gòu)買(mǎi)的就是“紅油”，并非“米糠油”。李某生是出于“保守商業(yè)秘密”目的，對(duì)外宣稱(chēng)購(gòu)買(mǎi)的是“米糠油”。
李某生是常年從事食用油的生產(chǎn)和銷(xiāo)售，憑其專(zhuān)業(yè)知識(shí)，他對(duì)食用油和非食用油理應(yīng)一清二楚。但是，從他與柳立國(guó)的交易模式可以看出，李某生“明知”柳立國(guó)出售的不可能是食用油。
正如前面所講，李某生與柳立國(guó)從沒(méi)見(jiàn)面，只是通過(guò)電話(huà)聯(lián)絡(luò)買(mǎi)油。李某生購(gòu)買(mǎi)大量的油，卻沒(méi)有向柳立國(guó)索要“米糠油”的質(zhì)量證明、沒(méi)有查驗(yàn)柳立國(guó)生產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)證照。
事實(shí)上，李某生只要要求柳立國(guó)提供其生產(chǎn)企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照就可以發(fā)現(xiàn)，柳立國(guó)所投資的“博匯公司”和“格林公司”均沒(méi)有生產(chǎn)食用油的資質(zhì)，因此，柳立國(guó)完全沒(méi)有使用“紅油”或者飼料油冒充食用油的可能。
因此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定將非食用油冒充食用油予以銷(xiāo)售沒(méi)有法律依據(jù)。
3.不能因?yàn)榱?guó)與本案的其他部分被告人是親屬關(guān)系就認(rèn)定他們“結(jié)伙”犯罪。
公訴人在解釋為何認(rèn)定柳立國(guó)等人“結(jié)伙”犯罪時(shí)，認(rèn)為“柳立國(guó)為了謀取非法利益，拉攏家族成員、親朋好友參與犯罪”，眾被告人“各有分工，共同配合”。
辯護(hù)人認(rèn)為，盡管許多犯罪團(tuán)伙主要由家族成員構(gòu)成，但是，像國(guó)美、真功夫等知名民營(yíng)企業(yè)在初創(chuàng)期間也是主要由家族成員經(jīng)營(yíng)管理，公訴人單憑部分被告人與柳立國(guó)是親屬關(guān)系，就認(rèn)定他們結(jié)伙犯罪，這種邏輯與封建社會(huì)“連坐制度”何其相似？！
“博匯公司”和“格林公司”是依法成立的民營(yíng)企業(yè)，柳立國(guó)作為企業(yè)的投資人和管理者，其他被告人作為企業(yè)的員工，相互之間“各有分工，共同配合”不是很正常么？分工明確、各司其職是現(xiàn)代管理的最基本要求，怎么在公訴人眼里就成了共同犯罪的理由呢？
因此，公訴人以柳立國(guó)與本案的其他部分被告人是親屬關(guān)系為由認(rèn)定他們共同犯罪，這種推理邏輯不符合現(xiàn)代法治精神，是錯(cuò)誤的。
總的來(lái)說(shuō)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十四條關(guān)于“生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪”的規(guī)定，行為人只有實(shí)施以下兩種行為之一才構(gòu)成本罪：第一，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的（廣義的生產(chǎn)行為）；第二，銷(xiāo)售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的（銷(xiāo)售行為）。
綜合前面的分析，柳立國(guó)沒(méi)有“將非食用油冒充食用油予以銷(xiāo)售”，沒(méi)有實(shí)施上述兩種行為中的任何一種，因此，《變更起訴書(shū)》所指控柳立國(guó)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪是適用法律錯(cuò)誤。
四、應(yīng)采用正當(dāng)、合法的司法手段遏制餐廚廢棄油流向餐桌，但是，不能為了維護(hù)人民健康而犧牲法治精神。
1.“地溝油”作為一種高科技的新型原料是否有毒、有害并不屬于“一般人共同知曉的常識(shí)性事實(shí)”范疇，應(yīng)以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。
辯護(hù)人認(rèn)為，“地溝油”不是食品行業(yè)的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，只是人民群眾的一種俗稱(chēng)，何謂“地溝油”則是眾說(shuō)紛紜。
“地溝油”可能指的就是餐廚廢棄油，也可以是餐廚廢棄油經(jīng)過(guò)提煉、精加工后的半成品。無(wú)論是哪一種內(nèi)涵，“地溝油”都是可以作為生產(chǎn)飼料油、生物柴油、塑料添加劑等等產(chǎn)品的原料，是一種高科技的新型材料。
普通人的感覺(jué)不能代替科技的檢測(cè)。我國(guó)目前沒(méi)有檢測(cè)地溝油的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，2011年12月，衛(wèi)生部組織更是向社會(huì)廣泛公開(kāi)征集“地溝油”檢測(cè)方法?，F(xiàn)有的科技手段尚不能檢測(cè)出“地溝油”，一般的普通人又怎么分辨“地溝油”的真假和有毒與否？
“太陽(yáng)從東邊升起”是“一般人共同知曉的常識(shí)性事實(shí)”，但是，盡管不少人相信2012年12月21日是世界末日，這卻不是“一般人共同知曉的常識(shí)性事實(shí)”，或許，這只是“是芥末日”的以訛傳訛。為避免“‘地溝油’是有毒、有害”出現(xiàn)類(lèi)似的謬誤，辯護(hù)人認(rèn)為依法應(yīng)以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。
再者，從柳立國(guó)被指控的罪名以及相關(guān)法律法規(guī)，柳立國(guó)是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，依法必須以鑒定結(jié)論為依據(jù)，鑒于其他辯護(hù)對(duì)此已經(jīng)詳細(xì)論述，本辯護(hù)人在此不贅述。
2.“地溝油犯罪”不是法律明文規(guī)定的類(lèi)罪名或具體罪名，不應(yīng)以“事后法”的方式懲罰柳立國(guó)等人。
被告人柳立國(guó)等人因本案于2011年7月5日被浙江省寧?？h公安局刑事拘留，2011年11月24日本案第一次被移送檢察院審查起訴，經(jīng)過(guò)兩次退回補(bǔ)充偵查，在2012年6月12日本案起訴到貴院。貴院在2012年8月23日至25日第一次開(kāi)庭審理了本案，2012年12月12日至13日第二次開(kāi)庭審理了本案。
2012年1月9日，本案尚在補(bǔ)充偵查階段，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》（文號(hào)為“公通字[2012]1號(hào)”，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）。
2012年9月28日，距離本案第一次開(kāi)庭后一個(gè)月，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害食品、藥品安全犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《會(huì)議紀(jì)要》）。
我國(guó)法律法規(guī)中沒(méi)有關(guān)于“地溝油犯罪”的規(guī)定，在司法文件中首次出現(xiàn)“地溝油犯罪”的定義就是在上述《通知》中，時(shí)隔八個(gè)月后出爐的《會(huì)議紀(jì)要》則原原本本地重述了該定義。
罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一是法律主義原則，也就是說(shuō)作為處罰的法律依據(jù)的刑法必須是成文的。又根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第八條的規(guī)定，犯罪和刑罰只能制定法律。由于《通知》和《會(huì)議紀(jì)要》只是司法文件，并不是司法解釋?zhuān)悴簧鲜欠桑虼?，《通知》和《?huì)議紀(jì)要》不能作為犯罪與否的法律規(guī)范。
罪刑法定原則還有一項(xiàng)基本內(nèi)容是禁止事后法原則，又稱(chēng)不溯及既往原則，即刑法只能適用于其施行以后的犯罪，而不追溯適用于其施行之前的犯罪。
根據(jù)前面的分析，柳立國(guó)等人的行為不存在違反《通知》和《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的情形。即便柳立國(guó)等人的行為違反了《通知》和《會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，由于柳立國(guó)等人的行為發(fā)生在《通知》和《會(huì)議紀(jì)要》出臺(tái)之前，根據(jù)禁止事后法原則，柳立國(guó)等人的行為也不應(yīng)適用《通知》和《會(huì)議紀(jì)要》來(lái)制裁。
3.生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的量刑情節(jié)不能以銷(xiāo)售金額為單一標(biāo)準(zhǔn)。
辯護(hù)人始終認(rèn)為，柳立國(guó)是無(wú)罪的。鑒于公訴人在《變更起訴書(shū)》中認(rèn)為本案“情節(jié)特別嚴(yán)重”，辯護(hù)人有必要在此予以回應(yīng)。
《刑法》第三章第一節(jié)是關(guān)于“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪”的規(guī)定，該節(jié)一共有十一條規(guī)定，規(guī)定了九個(gè)罪名。其中只有“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪”是以銷(xiāo)售金額作為犯罪構(gòu)成要件和量刑情節(jié)，其他罪名包括“生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪”，均沒(méi)有以銷(xiāo)售金額作為犯罪構(gòu)成要件或量刑情節(jié)，而是以客觀行為、危害程度或者危害后果作為犯罪構(gòu)成要件，以危害程度或者危害后果作為量刑情節(jié)，而銷(xiāo)售金額僅僅是罰金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
又根據(jù)《刑法》第一百四十九條的兜底規(guī)定：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷(xiāo)售金額在五萬(wàn)元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。
“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
可見(jiàn)，若犯罪行為同時(shí)構(gòu)成“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪”和其他八個(gè)罪名，則擇重處罰；若犯罪行為雖然生產(chǎn)、銷(xiāo)售的是第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，卻不構(gòu)成該罪，但是根據(jù)銷(xiāo)售金額符合“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪”的犯罪構(gòu)成，則以后罪定罪處罰。
因此，由于“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪”侵犯的是產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益，立法本意是定罪量刑時(shí)依據(jù)的是銷(xiāo)售金額；而包括“生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪”在內(nèi)的其他八個(gè)罪名，則因?yàn)榍址傅闹饕遣惶囟ǘ鄶?shù)人的生命權(quán)、健康權(quán)和其他產(chǎn)品的管理秩序等等，立法本意是在定罪量刑時(shí)更關(guān)注犯罪行為造成的危害程度、危害后果等等，而這就體現(xiàn)在各罪的犯罪構(gòu)成和量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上。
由于《刑法》已經(jīng)摒棄了按照銷(xiāo)售金額來(lái)作為包括“生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪”在內(nèi)的八個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成和量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這足以證明，僅憑銷(xiāo)售金額來(lái)認(rèn)定生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品行為的危害性是不科學(xué)的。
《會(huì)議紀(jì)要》中也承認(rèn)，“司法實(shí)踐中對(duì)危害食品、藥品安全犯罪中‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’、‘有其他特別嚴(yán)重情節(jié)’的認(rèn)定，應(yīng)從涉案食品、藥品的有毒、有害成分及超標(biāo)程度，食品、藥品生產(chǎn)、銷(xiāo)售的數(shù)量和數(shù)額、銷(xiāo)售的范圍、造成惡劣社會(huì)影響的程度等方面綜合把握?！?/p>
但是，《會(huì)議紀(jì)要》接下來(lái)卻以銷(xiāo)售金額作為界定144條生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪中“有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)之一，認(rèn)為只要銷(xiāo)售金額達(dá)到的一定數(shù)額，則可以認(rèn)定存在“有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
辯護(hù)人認(rèn)為，《會(huì)議紀(jì)要》的上述規(guī)定是違法的。理由是：
第一，正如前面所講，《刑法》并未將銷(xiāo)售金額作為量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。再者，依《刑法》的立法本意，上述法條“有其他嚴(yán)重情節(jié)”和“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”肯定不包含僅僅將銷(xiāo)售金額作為標(biāo)準(zhǔn)?？梢栽O(shè)想，《刑法》立法倘有此意，將“銷(xiāo)售金額達(dá)到某萬(wàn)元”或者“銷(xiāo)售金額較大”、“銷(xiāo)售金額巨大”等等附上即可，而無(wú)須留白。
第二，從法律解釋的角度來(lái)看，《刑法》第一百四十四條規(guī)定，“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”這兩者表述中的“或者”均為并列關(guān)系，亦即，立法者認(rèn)為，“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”屬于“嚴(yán)重情節(jié)”，“致人死亡”屬于“特別嚴(yán)重情節(jié)”，而所謂的“其他嚴(yán)重情節(jié)”則應(yīng)與“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的危害程度相當(dāng)，“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”則應(yīng)與“致人死亡”的危害結(jié)果相當(dāng)。但是，單憑銷(xiāo)售金額是無(wú)法確認(rèn)犯罪嫌疑人的客觀行為之危害程度，而應(yīng)考慮“涉案食品的有毒、有害成分及超標(biāo)程度，食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售的數(shù)量和數(shù)額、銷(xiāo)售的范圍、造成惡劣社會(huì)影響的程度等方面”。
第三，《會(huì)議紀(jì)要》的發(fā)布主體是浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院和浙江省公安廳，這三家單位均無(wú)權(quán)對(duì)《刑法》進(jìn)行解釋?zhuān)鼰o(wú)權(quán)立法，該規(guī)定已經(jīng)超越了《刑法》原意，擴(kuò)大了刑罰的適用范圍，是越權(quán)立法的產(chǎn)物，是無(wú)效規(guī)定。
由于本案沒(méi)有鑒定報(bào)告證明涉案的產(chǎn)品有毒、有害，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，實(shí)際并沒(méi)有“致人死亡”的結(jié)果發(fā)生，也沒(méi)有相當(dāng)于“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”、“致人死亡”的危害后果，因此，本案不存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
4.公訴機(jī)關(guān)調(diào)取的李某生涉嫌生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)李某生案）的證據(jù)中，有大量的言詞證據(jù)是違法證據(jù),依法不應(yīng)采信。
在公訴機(jī)關(guān)調(diào)取李某生案的證據(jù)中，有大量的言詞證據(jù)是違法證據(jù)，表現(xiàn)為：
第一，大部分的言詞證據(jù)沒(méi)有注明訊問(wèn)或者詢(xún)問(wèn)的起止時(shí)間。
例如，李某生有一份訊問(wèn)筆錄的訊問(wèn)時(shí)間是“2011年9月27日”，另一份訊問(wèn)筆錄的訊問(wèn)時(shí)間是“2011年9月6日14時(shí)43分”。我們是否可以理解為，前一份訊問(wèn)筆錄的訊問(wèn)時(shí)間是從2011年9月27日0時(shí)0分至23時(shí)59分，而后一份訊問(wèn)筆錄的訊問(wèn)時(shí)間是從2011年9月6日14時(shí)43分至23時(shí)59分？筆錄中出現(xiàn)這種現(xiàn)象，則不能排除存在長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)行疲勞審訊的可能。
第二，存在大量的言詞證據(jù)的偵查員、記錄員的簽名明顯為冒簽。
只要找出該案經(jīng)辦民警姚鐵平所制作的筆錄便可以發(fā)現(xiàn)，其簽名有多種筆跡，明顯為不同人書(shū)寫(xiě)。其他民警的簽名也大量存在這種情形。同時(shí)，相當(dāng)多的言詞證據(jù)中兩名偵查人員或者偵查人員和記錄人員的簽名筆跡明顯為同一人之筆跡。
因此，上述證據(jù)有可能是一名民警單獨(dú)進(jìn)行訊問(wèn)或者詢(xún)問(wèn)，自問(wèn)自記，這已經(jīng)違反了《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九十一條“訊問(wèn)犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的偵查人員負(fù)責(zé)進(jìn)行。訊問(wèn)的時(shí)候，偵查人員不得少于二人?！焙汀豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十七條“訊問(wèn)犯罪嫌疑人，必須由偵查人員進(jìn)行。訊問(wèn)的時(shí)候，偵查人員不得少于二人?！钡纫?guī)定。
第三，個(gè)別言詞證據(jù)連偵查員和記錄員的簽名都沒(méi)有。
例如，2011年11月14日李某生的訊問(wèn)筆錄（卷8第1頁(yè)）在偵查員和記錄員的簽名欄是空白。這難道也算一份合法有效的訊問(wèn)筆錄？
第四，多份訊問(wèn)筆錄之間的表述雷同，偵查員有偽造證據(jù)之嫌。
例如，李某生在2011年11月14日與2011年11月1日的訊問(wèn)筆錄；解俊迎在2011年11月14日、2011年9月9日和2011年9月20日的訊問(wèn)筆錄；楊某娥在2011年11月14日、2011年9月15日和2011年9月21日的訊問(wèn)筆錄……
在上述的訊問(wèn)筆錄中，被訊問(wèn)人在時(shí)隔多日甚至是數(shù)月后，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的回答竟然一字不差，而且這些回答通常是大段大段的文字，真讓人驚訝他們的超人記憶！如果說(shuō)這不是人為刻意制作出來(lái)的訊問(wèn)筆錄，我們很難找出其他的解釋。
上述的違法證據(jù)就是公訴機(jī)關(guān)用來(lái)指控柳立國(guó)等人犯罪的依據(jù)。鑒于該證據(jù)存在種種違法情形，辯護(hù)人認(rèn)為，貴院不應(yīng)采信上述證據(jù)。
5.辦案人員刻意將本案的相關(guān)人員拆案處理、互為證人，調(diào)取尚未結(jié)案的另案的證據(jù)作為本案證據(jù)，法院若采信前述證據(jù)，我國(guó)的刑事審判將流于形式。
本案第二次開(kāi)庭審理過(guò)程中，公訴機(jī)關(guān)提交給法庭的證據(jù)全部是公訴機(jī)關(guān)調(diào)取另案處理的李某生、楊紀(jì)泉和劉占良等案的證據(jù)。由于本案與前述三案分案處理，四個(gè)案件的被告人隔空對(duì)對(duì)方的書(shū)面訊問(wèn)筆錄進(jìn)行質(zhì)證，相互成為對(duì)方案件的證人。
辯護(hù)人認(rèn)為，貴院不應(yīng)采信上述證據(jù)，理由如下：
第一，貴院采信未有生效判決的案件之證據(jù)材料后，若另案有不同的認(rèn)定結(jié)果，將導(dǎo)致兩個(gè)案件認(rèn)定事實(shí)相互矛盾，進(jìn)而導(dǎo)致本案判決存在不確定性；
第二，本案若率先采信未有生效判決的案件證據(jù)材料并作出生效判決，那么，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的證據(jù)規(guī)則，另案可以本案的生效判決作為其判決的依據(jù)，這將導(dǎo)致刑事審判進(jìn)入了一種怪圈：另案的證據(jù)未經(jīng)過(guò)被告人、辯護(hù)人的質(zhì)證并得到法庭的確認(rèn)，卻在本案中得到法庭的采信，進(jìn)而本案的判決書(shū)所認(rèn)定的事實(shí)將可以被另案作為證據(jù)采信，從而，另案的證據(jù)質(zhì)證將流于形式。
第三，正如辯護(hù)人在前面所指出，本案的公訴機(jī)關(guān)所調(diào)取的李某生案證據(jù)中，有大量言詞證據(jù)是非法取得，辦案人員有偽造證據(jù)的嫌疑，那么，本案的合議庭是否有權(quán)對(duì)此進(jìn)行審查？如果本案合議庭有權(quán)進(jìn)行審查，那么，審理李某生案的合議庭是否需要對(duì)此再次進(jìn)行審查，這樣是否存在重復(fù)司法的情形？如果本案合議庭無(wú)權(quán)進(jìn)行審查，那么本次庭審對(duì)李某生案證據(jù)的質(zhì)證將流于形式，那么，依據(jù)該證據(jù)所作出的判決也將是無(wú)效判決。
綜上所述，公訴機(jī)關(guān)指控柳立國(guó)的犯罪事實(shí)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，所指控的罪名不成立，貴院依法應(yīng)判決柳立國(guó)無(wú)罪！
辯護(hù)人作為一名普通的消費(fèi)者，對(duì)“地溝油”同樣談虎色變，堅(jiān)決擁護(hù)采取鐵拳措施從源頭遏制餐廚廢棄油流入餐桌，但是，我們要區(qū)分源頭何在，同時(shí)，即便是鐵拳措施也不能違背法治精神。
餐廚廢棄油從被廢棄到流到餐桌，中間有許多環(huán)節(jié)：廢棄、回收、加工、銷(xiāo)售（餐廚廢棄油加工半成品）、勾兌、銷(xiāo)售（食用油）、烹飪成食品再次銷(xiāo)售……
如果要對(duì)餐廚廢棄油從源頭進(jìn)行管制，則應(yīng)該從餐廚廢棄油被廢棄之初開(kāi)始，對(duì)所有的環(huán)節(jié)進(jìn)行管制。
倘若要從源頭開(kāi)始進(jìn)行懲罰違法犯罪者，那么，在目前的法律框架下，刑法并不懲罰那些回收、生產(chǎn)、銷(xiāo)售餐廚廢棄油以及餐廚廢棄油半成品的人，刑法所要嚴(yán)懲的是那些將餐廚廢棄油當(dāng)成食用油銷(xiāo)售的人、將餐廚廢棄油摻入食用油的人，以及明知是摻了餐廚廢棄油的食用油但仍然銷(xiāo)售的人……
柳立國(guó)等人的行為恰恰不在刑法懲罰的范圍之中。
“民以食為天”，管好餐桌，維護(hù)人民健康不可謂不重要，但是，我們不能懲罰無(wú)辜的合法經(jīng)營(yíng)者和從業(yè)人員，不能犧牲法治精神，司法要堅(jiān)持罪刑法定原則，這才能真正體現(xiàn)法律的公正和正義，也才符合社會(huì)和人民的長(zhǎng)期利益。正如德國(guó)著名刑法學(xué)家耶林所說(shuō)：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！?/p>
有鑒于此，懇請(qǐng)法庭依據(jù)罪刑法定原則，盡快判決柳立國(guó)無(wú)罪！
此致
浙江省寧波市中級(jí)人民法院
辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯
北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所
邱恒榆
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