關于貴院公訴一處正在審查起訴的
謝**涉嫌貪污罪一案之
法律意見書
廣東省人民檢察院：
我受謝**兒子謝某的委托和廣東廣強律師事務所的指派，在貴院審查起訴的謝**涉嫌貪污罪一案中為謝**提供辯護。我們在接受委托后，多次依法會見犯罪嫌疑人謝**并向其了解案件的具體事實情況，分析了現(xiàn)有的卷宗材料，查閱了兩高對貪污受賄犯罪的相關司法解釋及規(guī)定，檢索了指導性案例和權威案例，現(xiàn)向貴處出具本法律意見，供貴處在審查起訴時參考。
我們認為，根據(jù)案件事實、證據(jù)材料及相關的法律、司法解釋的規(guī)定，謝**的行為不構成貪污罪，充其量只是涉嫌受賄，而且具有自首情節(jié)。
一、 謝**的行為不構成貪污罪
謝**的行為不構成貪污罪，主要原因在于：
（一）涉案的征地款項不屬于貪污罪所指的公共財物
根據(jù)立法原意，貪污罪要懲罰的是國家工作人員監(jiān)守自盜的行為，貪污罪所規(guī)定的公共財物應當是本單位占有、控制或掌握的財物。根據(jù)刑法第二百七十一第二款之規(guī)定，構成貪污罪需要利用職務上的便利“將本單位財物”非法占為己有?！蛾P于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他非國有單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責任”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪”。以上規(guī)定均要求貪污所指向的應當是行為人本單位的財物，而非廣義的“公共財物”，依據(jù)刑法解釋的基本要求，貪污罪所指的公共財物應當是行為人本單位占有、掌握、控制的財物。
在謝**涉嫌貪污罪一案中，涉案的征地款項從來沒有進入過省殘聯(lián)的賬戶，一直是省財政廳所有的資金。根據(jù)省殘聯(lián)與湴湖村簽訂的合同，征地款由省財政廳直接劃至村委、華昌公司的賬戶。因此，涉案的征地款項并非省殘聯(lián)所占有、掌握或控制的財物，不屬于貪污罪所指的公共財物，謝**不構成貪污罪。
以上意見有相關證據(jù)支持，分別是謝**的供述[i]、彭**的證言[ii]、征用湴湖村土地合同[iii]以及省財政廳的財政直接支付憑證[iv]。
（二）謝**對涉案征地款無職務上的便利
根據(jù)《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》對貪污罪的規(guī)定，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于發(fā)布第三批指導性案例的通知》中第11號指導案例的裁判要點1載明“貪污罪中的‘利用職務上的便利’，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件”。據(jù)此，如果行為人雖然有領導職務，但如果其對公共財物沒有職務上主管、管理和經(jīng)手的權力及方便條件，則不構成貪污罪。
在謝**涉嫌貪污罪一案中，謝**雖然作為省殘聯(lián)指派負責征地工作的領導，對征地及項目建設有職務便利。但是如前所述，涉案的征地款項一直處于省財政廳的控制之下，謝**對涉案的征地款并無職務上主管、管理、經(jīng)手的權力及方便條件。因此，謝**雖然有某種職務便利，但并非貪污罪中所指的職務便利，因而不構成貪污罪。
以上意見有相關證據(jù)支持，分別是謝**的供述[v]、彭**的證言[vi]、征用湴湖村土地合同[vii]以及省財政廳的財政直接支付憑證[viii]。
綜合以上兩點，因為謝**對涉案的征地款無職務上的便利，且涉案的征地款不屬于貪污罪所指的公共財物，所以謝**的行為不應定性為貪污罪。
二、 謝**的行為充其量涉嫌受賄
根據(jù)目前卷宗的相關證據(jù)材料可以推斷其反映的案件事實如下：
根據(jù)以上事實，謝**的行為屬于利用職務之便為他人謀取利益，并不構成貪污罪，充其量涉嫌受賄。具體分析見下。
（一）周**的行為屬于為謀取利益而向謝**請托
周**在參加湴湖村405畝征地工作之前，曾受省殘聯(lián)委托協(xié)助天河學院辦理閑置地塊轉讓的相關手續(xù)，但因市規(guī)劃局不批準而放棄地塊轉讓。后周**得知省殘聯(lián)要在湴湖村另行征地405畝時，“希望省殘聯(lián)同意繼續(xù)由我?guī)退麄冝k理征地手續(xù)”[ix]，“想爭取參與這個事情，賺點錢”[x]。周**想?yún)f(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)的目的“只是想幫殘聯(lián)辦辦手續(xù)賺點錢而已”[xi]。換言之，周**是想?yún)f(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)，從征地工作中謀取利益。
周**為了能夠參與征地工作而獲利，自行找到了省殘聯(lián)負責征地工作的謝**，向謝**表示自己希望參與到征地工作中，并承諾會給予謝**好處。周**3月5日的供述中表示：“謝理事長，這個事你幫個忙，由我來協(xié)助省殘聯(lián)辦理相關征地手續(xù)，讓我跟華昌公司簽個合同，如果我跟華昌公司簽了合同的話，我不會忘記你的”——周**的意思是“這個事情辦成的話，我會分一份好處給謝理事長”[xii]。周**3月19號的供述中表示：“為了能讓謝**幫我得到該項目，我曾在2011年國慶期間約謝**在白云賓館吃飯，我暗示在征地過程中會有他的一份好處，不會忘記他”[xiii]，“我清楚知道假如我能參與到省殘聯(lián)在湴湖村的征地項目，我就可以從中賺錢”[xiv]。
周**在3月19日與5月26日的供述中說得非常清楚：“因為我清楚知道假如我能參與到省殘聯(lián)在湴湖村的征地項目，我就可以從中賺錢，但是湴湖村只是委托陳**來辦理，所以我只能想方設法讓陳**答應與我合作，然而要從陳**手里分一杯羹很難，必須要讓陳**相信我能搞定省殘聯(lián)才行，于是我一邊聯(lián)系陳**表達我能疏通省殘聯(lián)關系外，我就通過暗示在征地中會有他的一份好處的方式拉攏謝**，讓謝**幫我做陳**的工作，讓陳**同意與我合作。因為省殘聯(lián)的征地工作由謝**負責，合同確定、資金支付等都是要他同意才行，陳**是必須要買謝**的賬的。我順利地安排了陳**、謝**的白云賓館見面，并通過多次接觸讓陳**對我與謝**關系密切的假象深信不疑。假如沒有謝**的幫助，我肯定不能參加該項目，也肯定不能從中獲取個人利益的。”[xv]
謝**的供述能與周**的供述相印證，證明是周**為了謀求利益而向謝**請托，并承諾給予謝**好處。具體供述內容不再贅述，詳見第三卷宗右上標第18－19頁、第46頁、第50頁、第61頁、第68頁、第72頁和第78頁。
因此，周**的行為屬于為謀取利益而向謝**請托。
（二） 謝**有主管省殘聯(lián)征地項目的職務便利，并利用這種職務上的便利為他人謀取利益
根據(jù)《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》對受賄罪的規(guī)定，“利用職務上的便利”是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。
謝**在省聯(lián)殘任副理事長時分管籌建廣東省殘疾人教育基地的項目，負責該教育基地的征地工作，對征地工作有著主管、負責的職權和便利條件，具有受賄所要求的“職務上的便利”。
謝**在3月7號與3月18號的供述中提到：“有了我的同意，周**才能參與到該次省殘聯(lián)的征地項目中并獲利……三是有了我的配合作用，湴湖村和華昌公司才能順利申請到相關征地款和補償款，周**才能分得780萬元”[xvi]。
謝**主管廣東省殘疾人教育基地項目，負責湴湖村征地工作的事實還有宋**、張**、彭**的證言等證據(jù)支持。
（三） 謝**沒有非法占有公共財物的故意，其主觀心態(tài)是利用職務之便為他人謀取利益
在謝**的供述中可以發(fā)現(xiàn)謝**的主觀心態(tài)是推動周**參與到征地活動中，使其能夠協(xié)助省殘聯(lián)征地而從中獲利。謝**的這種主觀心態(tài)并不符合貪污罪對公共財產的非法占有目的，更符合受賄的主觀要件。
周**在發(fā)哥茶餐廳明確向謝**表示如果自己能夠參與此次省殘聯(lián)的征地項目會給謝**好處的時候，謝**不置可否；而后周**在白云賓館向謝**表示會給謝**點好處時，謝**再次不置可否[xvii]。謝**表示這種不置可否的態(tài)度是默認，是一種被動接受的心理。[xviii]
在謝**的多次供述中均提到，因為周**給他的感覺是非常熟悉征地工作，并且承諾給自己好處，所以允許他協(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)的要求。謝**表示：“與周**的接觸中，他給我的印象是能說會道，而且老說有很多征地經(jīng)驗及關系，我相信他了，所以就同意了讓周**參與省殘聯(lián)的征地工作，再說事先周還承諾過給我好處，這就是我選擇周參與到該次征地項目的主要原因，所以我就同意讓周負責協(xié)助省殘聯(lián)跑征地過程涉及的相關部門關系，讓陳**負責解決涉及相關村委及村民的關系?！盵xix]
謝**是因為周**向他承諾會給自己好處，而積極促使周**參與到征地活動中為省殘聯(lián)代辦手續(xù)而從中獲利，其心態(tài)是利用自己的職務便利為他人謀取利益，并沒有非法占有公共財物的故意。
綜合以上三點，謝**出于幫助周**能參與到征地活動而謀利的故意，利用自己主管廣東省殘疾人教育基地的職務便利，促使周**參與到征地活動的行為并不構成貪污罪，充其量涉嫌受賄。
三、 假設謝**構成犯罪，其具有自首情節(jié)
刑法第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述相關事實的，是自首”；《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代相關事實的，應當視為自動投案”。
（一） 謝**在司法機關發(fā)覺前主動向監(jiān)察廳（紀委）交代案件事實，如果謝**構成犯罪則應當視為自動投案
根據(jù)《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第十八條之規(guī)定，廣東省監(jiān)察廳（紀委）有權調查處理國家行政機關及其公務員和國家行政機關任命的其他人員違反行政紀律的行為，因此廣東省監(jiān)察廳（紀委）屬于有權處理國家工作人員違法犯罪行為的有關組織部門，屬于《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條所指的有關組織。
謝**在檢察院等司法機關發(fā)覺其涉嫌犯罪前，就因受到廣東省監(jiān)察廳（紀委）的盤問而主動如實交代了案件的全部事實情況。省監(jiān)察廳（紀委）掌握了案件的基本事實后，隨后向廣東省檢察院移送案件，建議廣東省檢察院予以立案，使案件的刑事偵查工作得以開展。
因此，謝**在司法機關發(fā)覺前已經(jīng)主動向廣東省監(jiān)察廳交代全部案件事實，如果謝**構成犯罪則應當視為自動投案。
（二） 謝**如實供述了案件事實
無論是接受省監(jiān)察廳的盤問，還是省檢察院的詢問、訊問，謝**都如實地陳述了自己在征地過程中負責的內容、從中所起的作用及其主觀心態(tài)。謝**共進行了八次詢問、訊問，其供述內容非常穩(wěn)定，各次供述之間能夠相互補充、相互印證。另外，謝**供述的事實細節(jié)與宋**等證人的證言相符，周**六次供述的內容基本與謝**的供述內容相吻合，能夠相互印證，這說明謝**如實供述了案件的全部事實。
謝**在司法機關發(fā)覺前主動向廣東省監(jiān)察廳（紀委）交代了全部的案件事實，應當視為自動投案。謝**向省監(jiān)督廳、省檢察院所做的供述能與其它犯罪嫌疑人的供述、諸證人的證言相互印證，屬于如實陳述案件事實。因此謝**在本案中自動投案，如實供述相關事實，如果構成犯罪，則具有自首情節(jié)。
四、 對本案定性及認定自首情節(jié)有參考意義的權威案例
（一）楊延虎等貪污案[最高人民法院第11號指導性案例]
最高人民法院通過該案對貪污罪中的“利用職務上的便利”作了具體的表述，即利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。謝**對涉案的征地款并無職務上主管、管理、經(jīng)手的權力及方便條件，不存在貪污罪所要求的職務上的便利。
（二）湯明星受賄案，[中國審判案例要覽(2009年刑事審判案例卷)]
此案例被告人湯明星與謝**一樣對單位的某項工程有主管的職務便利，一樣是為了他人能夠在承攬工程、審批工程款方面謀取利益，最終定性為受賄。這說明，即使是利用本單位的利益進行權錢交易，侵害本單位利益，也不構成貪污罪。貪污罪主要關注的是監(jiān)守自盜，對本單位財物的非法占有；而受賄主要關注的是權錢交易，行為是否破壞公務人員職務行為的廉潔性。
（三）王書豪受賄案，[人民法院案例選(2011年第3輯)(總第77輯)]
此案例被告人王書豪與謝**一樣是明知他人有謀取利益的意思而向自己請托，一樣是別的單位劃撥的資金轉入共管賬號，最終定性為受賄。而且王書豪是財政局長，對專項資金有主管的職務便利，但是他的行為也不定性為貪污，說明為他人謀取利益而侵犯國家財產利益的行為并不屬于貪污
（四）朱永林受賄案，[《刑事審判參考》2011年第4集(總第81集)]
此案例被告人朱永林與謝**一樣屬于在自己的職權范圍內為他人謀取利益，他人為感謝幫助而承諾給予一定的回報，最終被定性為受賄。
（五）許成華受賄案，[人民法院案例選(2006年第3輯總第57輯)]
此案例被告人許成華與謝**一樣對相關的工程項目有主管上的職務便利并能左右誰參與項目，一樣為能夠收受利益而利用職務上的便利為他人從項目中謀取利益，最終定性為受賄。
（六）許春茂利用未公開信息交易案（向有關組織投案可認定自首）[最高人民法院公報2012年第10期總第192期]
此案被告人許春茂與謝**一樣主動向具有相關違法違紀事項查處權的有關組織投案，后向司法機關如實供述，最終被認定為自首。
綜合以上三點分析及相關權威案例，我方對謝**涉嫌貪污罪一案提出三點法律意見：
第一，謝**不構成貪污罪；
第二，謝**充其量涉嫌受賄；
第三，假設謝**構成犯罪，其具有自首情節(jié)
希望貴院在審查起訴中予以慎重考慮！
此致
辯護人：廣東廣強律師事務所
王思魯 律師
日期：2014年6月27日
附：經(jīng)辦律師 王思魯 的聯(lián)系方法
聯(lián)系電話：13802736027（王）
聯(lián)系地址：廣州市天河路45號天倫大廈23層
郵編號碼：510600
[i]第三卷第10頁、第56頁。
[ii]第三卷第97頁－99頁。
[iii]第七卷第56頁以下。
[iv]第九卷第2、3、5、8、11、17、18頁。
[v]第三卷第10頁、第56頁。
[vi]第三卷第97頁－99頁。
[vii]第七卷第56頁以下。
[viii]第九卷第2、3、5、8、11、17、18頁。
[ix]第三卷第95頁。
[x]第三卷第95頁。
[xi]第三卷第108頁。
[xii]第三卷第97頁。
[xiii]第三卷第123頁、第137頁、138頁。
[xiv]第三卷第129頁。
[xv]第三卷第128－129頁，第164頁。
[xvi]第三卷第26、59頁。
[xvii]第三卷第19頁、46頁、68頁。
[xviii]第三卷第20頁，27頁，38頁、51頁、71頁
[xix]第三卷第21頁、61頁。
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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