（2012年3月7日）
為了加強(qiáng)民商事審判實踐中疑難問題的研究，統(tǒng)一司法尺度，省法院民二庭組織有關(guān)審判人員對民商事審判中的有關(guān)物權(quán)法、合同法、公司法、破產(chǎn)法、保險法以及訴訟程序中的疑難問題進(jìn)行了研討，形成了相對一致的處理意見。
一、適用合同法疑難問題
（一）合同約定的違約金明顯過高，當(dāng)事人未要求調(diào)整的，法院能否主動調(diào)整
根據(jù)合同自由原則和權(quán)利處分原則，在當(dāng)事人未提出調(diào)整請求的情況下，法院不宜直接予以調(diào)整。但基于我國目前的社會狀況，部分當(dāng)事人可能對于法律的了解還很欠缺，如果違約金數(shù)額明顯過高或過低，而享有違約金調(diào)整請求權(quán)的一方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)水平低下，卻又缺乏法律知識，沒有提出調(diào)整請求的，為取得良好的社會效果，真正實現(xiàn)公平正義，法院可以考慮對其享有的違約金調(diào)整請求權(quán)予以釋明。
（二）合同被解除后，能否適用合同中的違約金條款判處違約金
違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理條款”，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，其效力在合同解除后仍存續(xù)。合同被解除后，仍然可以根據(jù)違約金條款判處違約金。
（三）如何確定無效合同的訴訟時效起算點
合同簽訂后，尚未完全履行，當(dāng)事人因履行中產(chǎn)生爭議訴至法院，經(jīng)法院釋明后，提出確認(rèn)合同無效，返還財產(chǎn)或賠償損失的請求的，對于訴訟時效的起算，合同約定了履行期限的，應(yīng)當(dāng)從合同約定的履行期限屆滿之日起算，沒有約定履行期限的，從一方向另一方主張履行合同，另一方拒絕履行之日起算，即按有效合同的訴訟時效起算方式處理；在合同已經(jīng)履行完畢的情況下，一方當(dāng)事人請求返還財產(chǎn)或賠償損失的，從合同被確認(rèn)無效或者損失實際發(fā)生之日起算。
（四）支付價款時間約定不明或沒有約定的，主張支付價款權(quán)利的訴訟時效如何起算
《中華人民共和國合同法》第一百六十一條已經(jīng)規(guī)定，這種情況下買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時支付價款,則如買受人未同時履行付款義務(wù)，出賣人應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利已經(jīng)受到侵害，應(yīng)自此時起算二年的訴訟時效期間，如不在訴訟時效期間內(nèi)主張權(quán)利,將喪失法律強(qiáng)制力保護(hù)。如買受人收貨后出具了沒有還款日期的欠款條，訴訟時效亦應(yīng)從出具欠款條時起算。在訴訟時效期間內(nèi)，出賣人向買受人主張權(quán)利時，可給對方一定的履行期限，則訴訟時效中斷，自履行期限屆滿后重新起算。
（五）對帳單僅載明用途為對帳的，可否構(gòu)成訴訟時效中斷
從保護(hù)債權(quán)的角度出發(fā)，只要對帳單上能夠反映存在爭議的債務(wù)，而債務(wù)人未表示否認(rèn)，即應(yīng)推定為其有承認(rèn)債務(wù)并同意償還的意思，便可構(gòu)成訴訟時效的中斷。
（六）連續(xù)行為的訴訟時效應(yīng)如何起算
連續(xù)行為是指同一債權(quán)人與同一債務(wù)人之間，一段期間內(nèi)基于同一個整體的意思表示而連續(xù)發(fā)生的多筆交易行為。由于多筆交易具有整體性，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從最后一筆交易履行期限屆滿之日起算。
（七）貨物運(yùn)輸合同保價條款的效力認(rèn)定
保價條款通常是指貨物運(yùn)輸合同的貨運(yùn)單上載明的諸如“托運(yùn)人聲明貨物價值×元，并按聲明價值的×％支付保價費(fèi)；若不保價，貨物滅失毀損時按實際收取運(yùn)費(fèi)的×倍賠償”等條款。此類條款約定了承運(yùn)人的兩種責(zé)任形式，托運(yùn)人選擇保價條款與否，承運(yùn)人所承擔(dān)的責(zé)任大不相同。如果承運(yùn)人應(yīng)該盡到合理的提醒義務(wù)，該約定有效。如果承運(yùn)人未盡到合理提醒義務(wù)，除非法律、法規(guī)明確規(guī)定了承運(yùn)人責(zé)任限額，則該貨運(yùn)單上限制承運(yùn)人責(zé)任的格式條款無效。
（八）買賣合同的送貨單、對賬單等交易憑證中僅有員工簽名而無企業(yè)蓋章，能否認(rèn)定企業(yè)為合同當(dāng)事人
應(yīng)由收貨企業(yè)舉證證明簽名人不是其員工，或者由法院主動調(diào)取員工社保資料等，查證簽名人是否企業(yè)員工。如果沒有相關(guān)社保、工資發(fā)放等資料，或相關(guān)資料不能反映簽名人是企業(yè)員工，但有其他證據(jù)證明企業(yè)授權(quán)簽名人收貨的，或者可構(gòu)成表見代理的，亦應(yīng)認(rèn)定企業(yè)為債務(wù)人。
（九）法院判決駁回解除合同訴訟請求，如該判決后被撤銷，合同解除的效力自何時發(fā)生
《中華人民共和國合同法》第九十三條第二款、第九十四條分別規(guī)定了當(dāng)事人的法定解除權(quán)和約定解除權(quán)。第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”，如果人民法院判決確認(rèn)解除合同的效力，則合同應(yīng)自當(dāng)事人解除合同的通知到達(dá)對方時解除。如人民法院判決不解除合同，后該判決被撤銷，合同解除的效力，亦應(yīng)自當(dāng)事人解除合同的通知到達(dá)對方時發(fā)生。
（十一）未及時行使解除權(quán)造成了損失的擴(kuò)大，損失如何承擔(dān)
《中華人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”，因此，一方當(dāng)事人違約后，另一方當(dāng)事人應(yīng)及時行使解除權(quán)，以避免損失的擴(kuò)大。同時，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)，給予享有解除權(quán)一方解除合同的合理期限，如享有解除權(quán)一方在合理的期限內(nèi)未及時行使解除權(quán)，導(dǎo)致?lián)p失的擴(kuò)大，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條的規(guī)定，應(yīng)由己方承擔(dān)擴(kuò)大的損失；如享有解除權(quán)一方在合理的期限內(nèi)及時行使了解除權(quán)，其對損失的擴(kuò)大無過錯，則應(yīng)由合同相對方承擔(dān)擴(kuò)大的損失。
（十二）解除合同條件成就后，享有解除權(quán)一方繼續(xù)履約，是否視為放棄解除權(quán)
《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！苯獬龣?quán)人行使解除權(quán)并非法律的強(qiáng)制性規(guī)定，在解除合同的條件成就后，解除權(quán)人可以選擇解除合同，也可以選擇繼續(xù)履行合同。如有充分的證據(jù)證明解除權(quán)人明知解除合同的條件已成就仍選擇繼續(xù)履約，可視為其放棄解除權(quán)。
（十三）買賣合同中，增值稅專用發(fā)票能否作為已付款的憑據(jù)
一般的銷售發(fā)票應(yīng)作為已付款的憑據(jù)，增值稅專用發(fā)票則不能作為已付款的憑據(jù)。
（十四）金融借貸復(fù)息如何計算
復(fù)息是將借款期間內(nèi)的計收的正常利息作為本金再計收的利息。中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》第二十條第二款規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)對其發(fā)放的貸款利息有權(quán)計收復(fù)息，但具體到每一個借款合同中，金融機(jī)構(gòu)是否有權(quán)計收復(fù)息則應(yīng)區(qū)別不同情況：（1）借貸雙方在借款合同或借款借據(jù)或其他補(bǔ)充協(xié)議上明確約定了計收復(fù)息的，可以支持；（2）沒有上述約定，則不應(yīng)支持金融機(jī)構(gòu)要求計收復(fù)息的訴訟請求。如借款人在貸款催收通知書中確認(rèn)欠款數(shù)額，而催收通知書明確記載欠款數(shù)額中含有復(fù)息的，對于借款人已經(jīng)確認(rèn)的欠款數(shù)額中的復(fù)息予以支持，對于催收通知書之后再發(fā)生的復(fù)息，如果未經(jīng)借款人再次明確確認(rèn)，則不予支持；（3）催收通知書上只有欠款數(shù)額，而沒有載明含復(fù)息，且借款人也予確認(rèn)，盡管金融機(jī)構(gòu)主張該欠款數(shù)額中實際已含復(fù)息的，仍不予支持；（4）對借款人在催收通知書上蓋章并明確寫明是用于簽收催收通知的，不能認(rèn)為其確認(rèn)催收通知書的內(nèi)容，包括欠款數(shù)額及利息；（5）借款雙方只約定按中國人民銀行規(guī)定計算利息而未明確計收復(fù)息的，視為約定不明，對復(fù)息不予支持。（6）法律規(guī)定金融機(jī)構(gòu)可以對逾期貸款計收罰息，因此再計收復(fù)息有對借款人雙重處罰之嫌，在審判實踐中對金融機(jī)構(gòu)計收復(fù)息應(yīng)從嚴(yán)掌握。
（十五）加工承攬合同糾紛有關(guān)瑕疵合同條款的解釋
加工承攬合同通常約定安裝完畢經(jīng)“驗收合格”，審判實踐中如何確定“驗收”的主體和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)承攬合同標(biāo)的物來確定驗收的主體。如標(biāo)的物技術(shù)含量較高，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不易被普通文化水平的當(dāng)事人所掌握，應(yīng)由專業(yè)部門驗收，并以該行業(yè)的國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定安裝是否“合格”；如標(biāo)的物技術(shù)含量不高，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)容易被普通文化水平的當(dāng)事人所掌握，由當(dāng)事人自己驗收即可。如當(dāng)事人在合理的使用期限內(nèi)未對質(zhì)量提出異議，應(yīng)視為安裝“合格”。
此外，如定作合同的圖紙與合同約定不一致，雙方當(dāng)事人可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以明確；如不能達(dá)成協(xié)議的，因涉及定作的標(biāo)準(zhǔn)問題，并非判定責(zé)任的承擔(dān)或定作的成本等問題，故無須專業(yè)部門進(jìn)行鑒定，而應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、效率原則和有利于合同履行的原則確定定作的依據(jù)。
（十六）支付居間費(fèi)用的條件的確定
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百二十四條的規(guī)定，居間合同是指居間人和委托人約定，由居間人向委托人報告訂約機(jī)會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人向居間人給付報酬的合同，居間合同為有償合同。對于委托人向居間人給付報酬的條件，如果居間人和委托人簽訂的居間合同對居間費(fèi)的支付有約定，則應(yīng)依當(dāng)事人的約定作出認(rèn)定。如果居間合同沒有約定，按照《中華人民共和國合同法》第四百二十六條和四百二十七條的規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)支付報酬，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬。因此，判決支付居間費(fèi)的依據(jù)為是否促成合同成立，而不是合同是否履行。而居間人雖未促成合同成立，但為履行居間合同而支出的必要費(fèi)用仍可請求委托人支付。此外，判決支付居間費(fèi)應(yīng)否考慮所簽合同的效力問題，應(yīng)結(jié)合具體案情分析。如果影響合同效力的因素是居間人為履行居間合同所提供的，則居間人不得請求委托人支付報酬；如果影響合同效力的因素與居間人提供的服務(wù)無關(guān)，則不應(yīng)影響居間費(fèi)的支付。
（十七）企業(yè)內(nèi)部集資案件應(yīng)否受理以及受理后利息計算
非法集資是指企業(yè)未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，違反國家有關(guān)的法律、法規(guī)，以借貸名義向其職工或社會公眾募集資金的行為。非法集資實際是吸收存款的行為，該行為違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條和第七十九條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。最高法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》也規(guī)定，企業(yè)以借貸名義向職工非法集資、非法向社會集資和向社會公眾發(fā)放貸款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。對此類案件是否受理的問題，企業(yè)因應(yīng)付急需臨時向職工借款的企業(yè)內(nèi)部集資行為，其性質(zhì)有別于向社會不特定公眾吸收存款的非法集資行為，本院（2007）粵高法立復(fù)字第16號《關(guān)于廣州住友建設(shè)發(fā)展公司、廣州住友建設(shè)發(fā)展公司佛山分公司與謝煒均借款合同糾紛一案的批復(fù)》中對此個案批復(fù)，從保障職工合法權(quán)益和維穩(wěn)的角度出發(fā)，對企業(yè)向內(nèi)部職工借款產(chǎn)生的糾紛，可作為借款合同糾紛案件予以受理。該類案件受理后，可參照最高法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的精神，按照“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實即可認(rèn)定有效”進(jìn)行處理。至于利息可按照當(dāng)事人的約定計算，一方當(dāng)事人提出約定利息過高的，法院可依法調(diào)整。
（十八）債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的時間點和通知的主體如何確定
債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是確立債權(quán)轉(zhuǎn)讓人和債權(quán)受讓人之間權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的合同，對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓人和債權(quán)受讓人而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自成立時生效。由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為涉及到原合同的債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系，原債權(quán)人的債權(quán)因轉(zhuǎn)讓行為而消滅，而債務(wù)人履行債務(wù)的接受主體將由原債權(quán)人轉(zhuǎn)為新的債權(quán)受讓人?！吨腥A人民共和國合同法》第八十條規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。據(jù)此，對債務(wù)人而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的時間點以通知為準(zhǔn)，未經(jīng)通知債務(wù)人，債權(quán)受讓人無權(quán)請求債務(wù)人履行義務(wù)。
由于原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系在原債權(quán)人和債務(wù)人之間設(shè)立，原債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，應(yīng)由原債權(quán)人通知債務(wù)人新的履行義務(wù)主體，為此，《中華人民共和國合同法》第八十條規(guī)定，原債權(quán)人負(fù)有債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的義務(wù)。若債權(quán)受讓人通知債務(wù)人，經(jīng)原債權(quán)人認(rèn)可后，即可認(rèn)定已經(jīng)履行通知義務(wù)。
（十九）車輛在收費(fèi)的停車場、酒店、住宅小區(qū)等地丟失的責(zé)任性質(zhì)及承擔(dān)問題
車輛停放在收費(fèi)的停車場地，車主與停車場之間的法律關(guān)系問題，除路邊咪表停車按廣州市相關(guān)行政規(guī)章，定性為場地租賃關(guān)系。其他收費(fèi)停車場一般應(yīng)認(rèn)定為保管關(guān)系。
車主在酒店消費(fèi)，車輛停在酒店被盜，酒店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，依據(jù)是消費(fèi)合同的附隨義務(wù)。車輛停在小區(qū)被盜的，可依保管合同關(guān)系或者物業(yè)管理合同關(guān)系確定責(zé)任。但對于無須憑證即可取車的，須查證是否確有車輛停放及被盜的事實問題，應(yīng)當(dāng)有一定的證據(jù)證明車輛確實停在相關(guān)場地及被盜。
二、適用物權(quán)法、擔(dān)保法疑難問題
（一）保證人預(yù)先行使追償權(quán)的問題
一般情況下，保證人承擔(dān)保證責(zé)任，履行保證義務(wù)后方行使追償權(quán)，但特殊情形下，保證人也可預(yù)先行使追償權(quán)。最高法院民二庭宋曉明庭長在全國民商事審判工作會議的講話中指出“在必要的情況下賦予保證人預(yù)先行使追償權(quán)的權(quán)利”?！氨匾那闆r”，通常是指有明確的法律依據(jù)?！稉?dān)保法》第32條規(guī)定：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。就目前法律規(guī)定來講，保證人預(yù)先行使追償權(quán)的“必要的情況”，是指上述法律規(guī)定的情形。
（二）保證人承擔(dān)責(zé)任后追償權(quán)如何實現(xiàn)
為了減少當(dāng)事人的訟累，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十二條規(guī)定“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定的權(quán)利”，使保證人在承擔(dān)了保證責(zé)任后依據(jù)生效判決直接進(jìn)入執(zhí)行程序，不必再經(jīng)過復(fù)雜的訴訟程序。但司法實踐中，一方面，由于保證人在主合同訴訟中是案件被告而非原告，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后并不具備依主合同判決申請執(zhí)行的資格。另一方面，當(dāng)保證人提起追償權(quán)訴訟時，部分法院又以“此前生效判決已在判決主文中明確了本案原告（保證人）的追償權(quán)”為由，裁定不予受理或駁回保證人的起訴，導(dǎo)致保證人追償權(quán)得不到保障。為了保障保證人的追償權(quán)，對于判決中按照《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十二條關(guān)于“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定的權(quán)利”的規(guī)定將保證人的追償權(quán)一并以判決的形式固定的情形，在保證人承擔(dān)了保證責(zé)任后，即可根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的情況，依據(jù)生效判決，直接進(jìn)入執(zhí)行程序。人民法院在執(zhí)行程序中，應(yīng)根據(jù)保證人承擔(dān)責(zé)任的情況，支持保證人行使生效裁判確定的追償權(quán)。如果保證人另訴主張追償權(quán)，人民法院應(yīng)不予受理，并告知其直接向人民法院申請執(zhí)行，行使追償權(quán)。對于判決中沒有明確保證人追償權(quán)的情形，保證人則應(yīng)另行訴訟主張權(quán)利。
（三）抵押合同中約定以土地使用權(quán)和地上房屋同時抵押，但僅就其中一項辦理了登記，抵押效力范圍應(yīng)如何確定
根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十條、第一百八十七條的規(guī)定，土地使用權(quán)和地上房屋同時用于抵押應(yīng)遵循不動產(chǎn)抵押登記生效原則，未經(jīng)登記，抵押不生效。實踐中，土地、房屋分由不同行政管理部門辦理抵押登記手續(xù)，如若認(rèn)定房、地只須辦理一項即可，亦與現(xiàn)實不符。另外，也不利于對善意第三人的保護(hù)。故實踐中應(yīng)以登記事項來認(rèn)定抵押效力應(yīng)僅限于辦理抵押登記部分。
三、適用公司、企業(yè)法律疑難問題
（一）如何認(rèn)定未經(jīng)有限責(zé)任公司其他股東過半數(shù)同意、未辦理股權(quán)變更登記及出資瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力
未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同違反《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”規(guī)定，但該條規(guī)定不屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般應(yīng)認(rèn)定為效力待定的合同，按照《中華人民共和國合同法》第四十八條第二款的規(guī)定處理。
未辦理工商變更登記不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，股權(quán)合同與股權(quán)登記是不同的法律行為，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十三條第三款規(guī)定，未經(jīng)登記或變更登記的，不得對抗第三人。
出資瑕疵不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，當(dāng)事人以股權(quán)存在瑕疵為由請求股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的，法院應(yīng)不予支持。
（二）股東之間權(quán)益糾紛案件，應(yīng)否追加公司為無獨立請求權(quán)的第三人
股東之間的權(quán)益糾紛，公司不是必須追加的第三人。但在特定情形下，為查明案件事實等特殊原因，可根據(jù)案件審理需要追加公司為無獨立請求權(quán)的第三人。
（三）如何處理因固定資產(chǎn)出資過戶前設(shè)定抵押權(quán)所引發(fā)股東權(quán)益糾紛
開辦人以不動產(chǎn)等固定資產(chǎn)出資開辦公司，但未過戶到公司名下，后出資人又將該不動產(chǎn)為其它債務(wù)提供抵押并辦理了登記，法院應(yīng)判決抵押有效。出資瑕疵股東應(yīng)承擔(dān)資本充足責(zé)任和瑕疵擔(dān)保責(zé)任，出資人應(yīng)去除出資物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，或采用其他現(xiàn)物或貨幣出資，如沒有其他資產(chǎn)出資，公司應(yīng)減少注冊資本并變更登記，或解散公司。
（四）公司法人人格否認(rèn)如何認(rèn)定和處理
公司法人格否認(rèn)的構(gòu)成要件難以全面列舉，主要包括：1、資本不足： 2、未遵守公司程式： 3、欺詐或錯誤行為： 4、母子公司關(guān)系不清晰，財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同等。根據(jù)上述情形應(yīng)綜合判斷，僅虛假出資不足以構(gòu)成法人格否認(rèn)。法人格否認(rèn)是在個案中追究股東的無限責(zé)任，并非全面否認(rèn)股東的有限責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十七條規(guī)定，股東在承擔(dān)連帶責(zé)任后，可以取得追償權(quán)。
（五）公司能否請求自我否定法人人格
公司法人格否認(rèn)案件的原告為債權(quán)人，公司或股東不能請求自我否定法人格。
（六）股東未實際出資，其他股東可否提起否認(rèn)股東身份之訴
股東未實際出資，一般不影響股東資格。但公司成立時股東未實際出資，經(jīng)追討后仍不出資，股東可以向法院提起解除出資不實股東的資格。最高法院公司法司法解釋（三）對此作了規(guī)定。另外，該訴訟為形成之訴，并非確認(rèn)之訴。
（七）章程或股東會決議約定的除名情形發(fā)生時，被除權(quán)股東提起除名約定無效之訴的處理
《中華人民共和國公司法》對于股東除名并無規(guī)定，可以按照公司章程或股東之間的協(xié)議處理。被除名股東提起除名決議無效之訴的，程序上按照股東會決議無效之訴處理，實體處理原則尊重當(dāng)事人意思自治，審查約定事由的適法性，不宜輕易認(rèn)定違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定。
（八）有限責(zé)任公司股東身份是否可以繼承取得
《中華人民共和國公司法》第七十六條明確規(guī)定，股東資格可以繼承。除公司章程規(guī)定另有規(guī)定外，繼承人有權(quán)當(dāng)然繼承股東資格。但在公司章程另有規(guī)定或繼承人不愿繼承股東資格等情形下，繼承人僅享有股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，由股權(quán)價款中得到補(bǔ)償。
（九）股東知情權(quán)的范圍和行使方式的認(rèn)定
根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十四條和第九十八條的規(guī)定，股東可以查閱的范圍包括：公司章程、股東會記錄，董事會監(jiān)事會記錄、股東名冊、財務(wù)會計報告。會計帳簿和會計憑證（原始憑證和記帳憑證）應(yīng)當(dāng)允許查閱，但有正當(dāng)目的限制。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》規(guī)定，股東要求查閱的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求并說明目的，公司拒絕查閱的，股東可以請求法院要求公司提供查閱。法院應(yīng)審查股東是否已經(jīng)向公司請求并遭到公司的拒絕。
（十）股東會未作出分配利潤決議的，法院能否直接裁決分配利潤
法院一般不能在股東會作出分配利潤的決議前直接判決公司利潤分配。但如果公司章程或股東會決議規(guī)定了利潤分配，法院可根據(jù)公司章程或股東會決議的有關(guān)規(guī)定判決。
（十一）股東請求確認(rèn)股東會或者股東大會、董事會決議無效的被告如何確定
股東會或董事會決議均形成公司意志，為公司決議，確認(rèn)會議無效之訴的被告為公司。
（十二）多數(shù)股東不同意解散公司時，法院能否判決不準(zhǔn)解散公司，對要求解散公司股東的股權(quán)進(jìn)行評估后，由不同意解散公司的股東進(jìn)行收購
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定》（二）的規(guī)定，法院不能判決股權(quán)收購，而應(yīng)采取訴訟當(dāng)事人協(xié)商一致的調(diào)解方式結(jié)案。
（十三）被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人的訴訟代表人如何確定，股東請求公司解散和清算應(yīng)如何處理
《中華人民共和國公司法》第一百八十四條規(guī)定了清算義務(wù)人。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定》（二）規(guī)定，公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行。公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。股東同時提起解散和清算訴訟的，法院對清算申請受理。
（十四）主債務(wù)人的上級主管企業(yè)改制為私有公司，其被吊銷執(zhí)照后，如何確定清算義務(wù)人
如果有關(guān)國資管理部門確認(rèn)該主債務(wù)人已經(jīng)隨上級公司改制為私營企業(yè)，只是未辦理工商變更登記手續(xù)，法院可以支持改制后的上級企業(yè)組織清算；如有關(guān)國資管理部門未予確認(rèn)，則該主債務(wù)人仍應(yīng)認(rèn)定為國有企業(yè)，由相關(guān)的國有企業(yè)或部門組織清算。
（十五）工商登記為獨資企業(yè)實為合伙企業(yè)作為被告的，能否追加合伙人為共同被告；退伙后未辦理工商登記的，合伙人能否對退伙后的債務(wù)免責(zé)
按照現(xiàn)行《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，對于合伙企業(yè)，企業(yè)性質(zhì)和類型由工商管理部門登記確定，法院不宜以“合伙”為由追加合伙人并認(rèn)定其合伙責(zé)任。
除合伙企業(yè)外，其他合伙關(guān)系，根據(jù)最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第四十六條、第五十條規(guī)定，可以認(rèn)定合伙關(guān)系或視為合伙人。
退伙未經(jīng)工商變更登記，不得對抗第三人，退伙人不能免除對第三人的責(zé)任。
（十六）以個體工商戶或個人投資企業(yè)的登記業(yè)主與實際投資主體不符，如何確定企業(yè)債務(wù)承擔(dān)
如果實際投資者為實際經(jīng)營者，為保護(hù)第三人利益，名義業(yè)主與實際投資者應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)營期間業(yè)主發(fā)生變更登記的，變更前的企業(yè)債務(wù)由原業(yè)主承擔(dān)，但為規(guī)避債務(wù)等惡意轉(zhuǎn)讓除外。
四、破產(chǎn)審判疑難問題
（一）企業(yè)沒有固定財產(chǎn)，僅有應(yīng)收債權(quán)的，破產(chǎn)申請應(yīng)否受理
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二條第一款規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！敝灰飘a(chǎn)企業(yè)達(dá)到《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的上述界限，并按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第八條的規(guī)定提交了申請書及有關(guān)證據(jù)，人民法院沒有發(fā)現(xiàn)依法不應(yīng)當(dāng)受理的情形，不應(yīng)以破產(chǎn)企業(yè)帳面上沒有固定資產(chǎn)，其應(yīng)收債權(quán)不知能否收回為由不受理該破產(chǎn)案件。
（二）在舊存破產(chǎn)案件中清算組不能正常履行職責(zé)的，法院可否解散清算組，另行指定
舊存破產(chǎn)案件因多方面原因，破產(chǎn)清算組人員不能正常履行職責(zé)，其中的律師或者會計師已經(jīng)被選定錄入管理人名單，受理法院能否宣告解散原破產(chǎn)清算組，直接指定該清算組的律師或者會計師為舊存破產(chǎn)案件的管理人，繼續(xù)該破產(chǎn)案件的清算工作。
最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)成立清算組的，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，人民法院可以指定該清算組為管理人?！卑凑粘绦蚍磿r適用的原則，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，破產(chǎn)案件的程序應(yīng)適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定。但原來的清算組制度與新的管理人制度不同，有必要把清算組轉(zhuǎn)為管理人來適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定。考慮到破產(chǎn)清算工作的延續(xù)性及效率的問題，破產(chǎn)案件受理法院可以指定原清算組做管理人。但如果經(jīng)綜合衡量認(rèn)為由社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人更有利于破產(chǎn)程序的進(jìn)行，也可以另行指定管理人。至于管理人的選任程序，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。如果債權(quán)人會議認(rèn)為原清算組成員中的中介機(jī)構(gòu)或個人符合管理人選任的條件，由其擔(dān)任管理人更有利于破產(chǎn)清算工作，依照最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十一條第一款“債權(quán)人會議根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條第二款的規(guī)定申請更換管理人的，應(yīng)由債權(quán)人會議作出決議并向人民法院提出書面申請?！钡囊?guī)定，可以由債權(quán)人會議提出書面申請由受理案件法院依法審查決定是否同意。
（三）舊存破產(chǎn)案件尚未開展的破產(chǎn)債權(quán)審查、對外債權(quán)追收的異議程序，能否由原合議庭繼續(xù)通過聽證程序進(jìn)行審查、一裁終審
最高人民法院《執(zhí)行〈關(guān)于中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的通知》（法[2007]81號）第七條“人民法院審理尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件，對于尚未進(jìn)行的程序，《規(guī)定》未作出規(guī)定的，原則上均應(yīng)適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定。” 最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》并未對法院原已受理的破產(chǎn)案件中尚未裁決的破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)、對外債權(quán)追收的程序作出可以一裁終審的規(guī)定，相關(guān)案件應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定提起民事訴訟，兩審終審。
（四）破產(chǎn)案件本身的管轄、受理、審理以及由破產(chǎn)案件引發(fā)的一審案件，能否指定下級法院管轄
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條明確規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起。”《中華人民共和國民事訴訟法》第三十九條第一款規(guī)定：“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理。”上述兩法的規(guī)定有沖突的地方。在實務(wù)中，中級法院受理的涉及破產(chǎn)債務(wù)人的訴訟案件，對一些標(biāo)的較小、影響不大，確實不需要在中院一審的案件，可以嘗試交下級法院審理。
（五）對于多次拍賣仍無法變現(xiàn)的破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)如何處理
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十二條規(guī)定：“變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進(jìn)行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財產(chǎn)單獨變價出售。按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的方式處理”、第一百一十四條規(guī)定：“破產(chǎn)財產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)以貨幣分配方式進(jìn)行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外”。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)如多次拍賣無法變現(xiàn)，可以由債權(quán)人會議決議應(yīng)當(dāng)如何分配。
（六）破產(chǎn)案件中的職工住房公益金分配順序如何確定
《住房公積金管理條例》第二條第二款規(guī)定：“本條例所稱住房公積金，是指國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會團(tuán)體（以下統(tǒng)稱單位）及其在職職工繳存的長期住房儲金”、第三條規(guī)定：“職工個人繳存的住房公積金和職工所在單位為職工繳存的住房公積金，屬于職工個人所有”、第五條規(guī)定：“住房公積金應(yīng)當(dāng)用于職工購買、建造、翻建、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用”、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金屬于破產(chǎn)財產(chǎn)分配第一順位。故住房公積金制度屬于國家通過行政法規(guī)規(guī)
鄒慧敏律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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