周**于2014年3月19日的口供：“（你打電話給謝**，謝**說征地工作由村指定由華昌公司來做，謝**要你自己和華昌公司的陳**聯(lián)系，2011年10月24或25日，你以盈瑋潼公司的名義與華昌公司簽訂了委托顧問服務合同，由你負責辦理用地規(guī)模、用地指標等事情并協(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)。）是這樣，但這次簽訂合同的情況與過程我不清楚，我是在紫緣軒與陳**談合同時看到復印件（P121）。
周**于2014年3月27日的口供：“2011年國慶期間，我與謝**、陳**在白云賓館見面沒有談征地補償款問題，只談了我以盈瑋潼公司與華昌公司合作的意向。我不知道30萬元每畝的價格是什么時候談的，我是在紫緣軒和陳**談合同的時候，陳**跟我說405畝土地補償款是每畝30萬元。（謝**有沒有參與商談補償款30萬元每畝的事情？）沒有（卷3P147）。”
周**于2014年3月13日的同步錄音錄像（從01：45：50開始）顯示，辦案人員問：“談15萬的事是不是在白云賓館？”周**說：“不是，是在紫緣軒，只有陳**和我兩個人。”辦案人員翻看核對陳**的口供，然后問周**：“你是不是記錯了”。周**說：“不是不是不是，談價格就是在紫緣軒，絕對不會錯。”辦案人員說：“要你給老謝2萬元的事”。周**說：“紫緣軒，絕對不會錯。”辦案人員會：“你會不會是記憶模糊了，記錯了?！敝?*隨后詳細描述了紫緣軒的所在位置。辦案人員說：“你就這么肯定？”周**說：“沒有，我沒有記錯。上次你們那個同事過來問我的時候，我又把這個事情回想了一遍，絕對不會錯。只有我和陳**兩個人談，在紫緣軒。”
3.陳**的證言指出30萬元/畝的地價如何分配是2011年國慶期間三人在白云賓館會面時由謝**提出的，與謝**的口供相矛盾
陳**的證言同樣與謝**的口供相矛盾，陳**的證言稱30萬元/畝的征地價格是他與謝**、周**在白云賓館見面時由謝**提出的，相關證據(jù)有：
陳**于2014年3月4日的證言：“那天我按約定時間到白云賓館餐廳，謝**和周**是先到的。坐下后，謝理事問我征地的事情都摸清楚了沒有，我說按照規(guī)定，現(xiàn)在土地價格是14.5萬元每畝，但村委意見要15萬元每畝，其它補償按常規(guī)大概5，6萬一畝，加上清理場地，九龍那塊地貴一點，大概要7萬元每畝，加上1萬元利潤，就要8萬元每畝。謝理事說，陳總你們就按9萬元每畝報出來，其中拿5000元每畝給周**，另外5000元每畝你們華昌公司做費用。接下來，謝理事說他們單位在征地過程中，也要很多費用，要跑征地手續(xù)和很多關系，想把這些費用加在補償、清理上，在9萬元的基礎上增加6萬元，就是15萬元每畝，加上土地價格15萬元每畝，總數(shù)是30萬元每畝（卷4P5~6）?！?/p>
陳**于2014年3月25日的證言：“2011年的七、八月份的一天，我應謝**和周**的邀請，到白云賓館喝早茶。那天我按約定時間到了白云賓館餐廳，看到謝**和周**已經(jīng)到了。周**向我介紹說這是謝**理事，是省殘聯(lián)負責‘廣東省殘疾人教育基地’項目湴湖村征地的領導……謝**說省殘聯(lián)方面同意所征用土地15萬元每畝的地價不變，另外青苗、土地上蓋物拆遷等補償費讓我不要報8萬元每畝的報價了，讓我報9萬元每畝，其中的5000元每畝給周**。謝**還說他們單位很多方面支出不方便，也有很多方面需要打點，在我的9萬元每畝的基礎上加多6萬元每畝，這6萬元每畝也表面上當做我們華昌公司干活的費用，至于怎么把這6萬元每畝的費用拿回去給謝**和周**，就由我與周**負責（卷4P19~20）。”
4.其他證據(jù)無法與謝**的口供相互印證，而且謝**的審訊同步錄音錄像表明筆錄中的相關內容并非謝**所說
控方在本案提交了書證、證人證言、鑒定意見和視聽資料，但相關的書證、證人證言和鑒定意見均不涉及謝**、周**、陳**三人溝通30萬元/畝征地價格如何分配的內容，無法與謝**的口供相印證。
相反，控方作為證據(jù)提交的同步錄音錄像證明謝**詢問筆錄中部分涉及三人如何溝通地價分配的內容并非謝**所說，而是辦案人員自行加上的（詳細比對情況見附件），包括：
謝**于2014年3月7日的口供：“每畝征地價格是先與湴湖村村委委托的廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司（以下簡稱華昌公司）商談，后分別報村委和省殘聯(lián)同意后確定的。具體是先由我與華昌公司總經(jīng)理陳**、以及我同意的廣州市盈瑋潼商貿發(fā)展有限公司（以下簡稱盈瑋潼公司）老板周**商談，聽取意見后再由陳**找湴湖村村委，我報省殘聯(lián)和上級主管部門同意就實施了（卷3P17）?！?/p>
謝**于2014年3月7日的口供：“（在省殘聯(lián)黨組會議時）我現(xiàn)在與湴湖村談好的價格是最終征地款，不會因時間推移而增加，是全包價，不會有額外增加的費用了，但是沒有具體說明征地款和青苗等補償款以及周**收取費用的事情。”
5.由于控方認定謝**與周**、陳**合謀虛高征地價格騙取征地款的證據(jù)僅有謝**一人的庭前口供，該證據(jù)無法與其他證據(jù)相印證，依法應不予采信，而根據(jù)最高人民法院公布的指導案例指出的裁判規(guī)則“直接言詞證據(jù)為孤證，其他間接證據(jù)不能形成完整證據(jù)鏈的，應依法作出無罪判決”，本案應認定謝**無罪
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十三條第三款后段規(guī)定：“被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。”
謝**的筆錄一直存在反復，其本人在庭審中已經(jīng)詳細解釋其庭前口供與案件事實不符的原因，我們前面也已經(jīng)詳述謝**的庭前口供在影響行為定性的關鍵事實細節(jié)上的確存在與其他證據(jù)無法印證甚至相矛盾的情況，因此謝**的庭前供述依法應不予采信。
另一方面，最高人民法院公布的第656號指導案例“陳亞軍故意傷害案”（《刑事審判參考》2010年第6輯總第77輯）已經(jīng)明確指出“直接言詞證據(jù)為孤證，其他間接證據(jù)不能形成完整證據(jù)鏈的，應依法作出無罪判決”。
最高院的裁判理由指出：“任何案件事實都必須有相關的證據(jù)予以證明，這是證據(jù)裁判原則的基本要求，從證據(jù)內容是否明確何人系作案人，可將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)．前者如被告人供述、認識或者能夠辨認出作案人的被害人陳述和證人證言，后者如證明現(xiàn)場留有被告人血跡、指紋、足跡等的鑒定結論，證明案件起因或者被告人作案后情況的證人證言等。對于被告人不認罪的案件，審查判斷證據(jù)時，要特別注重審查其他證據(jù)能否形成完整的證據(jù)鏈……直接證據(jù)有利于定案，是不言而喻的．在缺乏直接證據(jù)或者直接征據(jù)證明力較弱的情況下，如果間接證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈、得出唯一結論，也可以根據(jù)間接證據(jù)定案。但運用間接證據(jù)定案，應更加慎重，遵循真實性、協(xié)調性、完整性、排他性、合理性的規(guī)則，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第三十三條對此作了具體規(guī)定，即“沒有直接證據(jù)證明犯罪行為系被告人實施，但同時符合下列條件的可以認定被告人有罪：(一)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)查證屬實：(二)據(jù)以定案的間接證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；(三)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（四）儂據(jù)間接證據(jù)認定的案件事實，結論是唯一的，足以排除一切合理懷疑；（五）運用間接證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗判斷……”符合這些條件的，可以根據(jù)間接證據(jù)定案?！?/strong>
就本案而言，理論上能夠認定謝**與周**、陳**合謀虛高征地價格的直接證據(jù)只有謝**、周**、陳**三人對案情的陳述，事實上能夠支持控方認定事實的直接證據(jù)更是只有謝**本人的口供，前面已經(jīng)詳述謝**的口供與周**的口供、陳**的證言相矛盾，其本人在庭審時更是否認庭前口供的真實性，屬于證明力較弱且不能采信的直接證據(jù)，而本案其他間接證據(jù)根本無法證明謝**、周**、陳**在征地合同簽訂前已經(jīng)有虛高征地價格的犯罪故意，無法就謝**貪污的事實形成完整的證據(jù)鏈，因此應當依法判決謝**無罪。
（二）謝**的當庭辯解能夠與周**的口供、審訊同步錄音錄像、書證等證據(jù)相印證，證明謝**在征地合同簽訂前對地價分配方案并不知情，從而沒有向省殘聯(lián)黨組隱瞞實際價格的可能性，也不可能有虛高征地價格騙取征地款的故意，根據(jù)“行為時主客觀相統(tǒng)一原則”，無論謝**是否同意收受2萬元/畝的好處，均不可能構成貪污罪
根據(jù)《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十二條第三款的規(guī)定：“被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復，但庭審中供認的，且庭審中的供述與其他證據(jù)能夠印證的，可以采信庭審中的供述”。
謝**在庭審時詳細解釋了庭前口供不實的原因，指出30萬元/畝是湴湖村委報上來的價格，自己在省殘聯(lián)黨組會議討論30萬元/畝征地價格時并不知道其中包含了陳**要分給自己的2萬元/畝，只是因為覺得和之前征地活動的價格差異不大，而且征地時間周期長，總包干價30萬元/畝是合適的，才同意以30萬元/畝的價格簽訂征地合同，因此向黨組匯報時并沒有隱瞞實際價格構成，自己是在省殘聯(lián)與湴湖村簽訂征地合同后，才在發(fā)哥茶餐廳從周**處得知陳**要在30萬元/畝中拿出2萬元/畝分配給自己。
謝**庭審時的陳述與其同步錄音錄像相符，在時間脈絡上不僅與前述周**口供、錄音錄像相印證，也與會議紀要（召開時間）等其他的書證相印證：
1.“省殘聯(lián)會議紀要”（卷7P5）及《干部任免審批表》（卷2P15）
《干部任免審批表》（卷2P15）記載謝**自2011年5月開始任省殘聯(lián)巡視員；“省殘聯(lián)會議紀要”（卷7P5）記載的第一項議程是“同意謝**任巡視員”，第四項議程是關于殘疾人教育基地籌建工作，其中第四點（卷7P7）寫到“一致同意我會盡快與鐘落潭鎮(zhèn)相關單位簽訂征地合同手續(xù)，征地款最終價格為每畝30萬元”。
結合起來看，可以證明省殘聯(lián)黨組所有成員早就2011年5月之前就已經(jīng)同意30萬元/畝的價格，此時離2011年國慶謝**、周**、陳**白云賓館的會面還有半年之久，說明包括謝**在內的省殘聯(lián)黨組成員均認為30萬元/畝的地價并不虛高，謝**心里知道鐘落潭鎮(zhèn)湴湖村的地價大約就是30萬元/畝，在謝**看來，以30萬元/畝的價格簽訂征地合同不涉及“虛高”的問題。
2.《征用湴湖村土地合同補充合同》（卷7P53~54）、湴湖村向華昌公司出示的“委托書”（卷7P126）、《委托顧問服務合同》（卷7P124~127）、《收款資金監(jiān)管協(xié)議》（卷7P132~138）
《征用湴湖村土地合同補充合同》與“委托書”簽訂于2014年10月20日，《委托顧問服務合同》簽訂于2014年10月22日，《收款資金監(jiān)管協(xié)議》簽訂于2014年10月26日，這些書證的時間先后順序與周**口供中指出的事實相印證：周**在紫緣軒與陳**會面時，陳**拿出了《征用湴湖村土地合同補充合同》副本與“委托書”正本，周**與陳**簽訂《委托顧問服務合同》后，當晚與謝**溝通30萬元/畝的分配時提到三方共管賬號的事情，最后再與陳**去銀行簽訂《收款資金監(jiān)管協(xié)議》。
3.謝**于2014年3月7日的審訊同步錄音錄像（從0：44：50開始）
辦案人員問：“你們除了商談每畝30萬元的總的征地款之外，那天你們倆還談了什么？”謝**說：“沒有再談什么了，我就等于知道這個事了。就是讓他們回去起草個合作協(xié)議，然后我回去就匯報?！鞭k案人員說：“我知道，我是問還有沒有什么細節(jié)要做的？”謝**說：“哦！周還跟我說一個事，他說陳**不可信，他們要開一個叫三方銀行賬號，拿來錢到了以后就自動分配，就不受陳的約制。他跟我講我也是第一次聽?！鞭k案人員問：“我知道啊，他還有沒有說要跟陳**之間要簽什么協(xié)議，還是口頭？”謝說：“簽了協(xié)議！他說他和陳**之間有協(xié)議關系，不過這個協(xié)議我沒接觸過，他也沒給我看。”辦案人員說：“那這個協(xié)議基本的東西有沒有跟你說，里面有一個6.5萬的事？”謝**說：“他說，他做什么，陳**做什么，他們有分工，關于錢，就是他分多少，陳**分多少。”
綜上所述，由于謝**是在征地合同簽訂后才從周**處得知陳**要分配給他2萬元/畝，而刑法“行為主客觀相統(tǒng)一原則”要求行為人在實施犯罪行為時必須要同時具有相應的罪過（故意或過失），所以無論謝**是否同意該分配方案，均不可能構成貪污罪。
首先，謝**在省殘聯(lián)黨組討論征地價格時，還沒有從周**處得知30萬元/畝中包含了要分配給他的2萬元/畝，謝**在合同簽訂時根本不知道30萬元/畝土地價格的實際構成，沒有隱瞞價格構成的可能性，而且謝**在先前征用湴湖村、馬瀝村625畝土地時已經(jīng)知道湴湖村附近地價就是30萬元/畝，謝**并不認為30萬元/畝地價是虛高的，所以謝**在省殘聯(lián)黨組會議討論地價以及簽訂征地合同時不可能有虛高征地價格騙取征地款的故意，根本不可能構成貪污罪。
其次，謝**從周**處得知自己可從征地款中分得2萬元/畝時，省殘聯(lián)早已經(jīng)在2011年10月20日與湴湖村簽訂了征地合同，30萬元/畝的價格已經(jīng)確定，控方所謂“虛高征地價格騙取征地款”的行為已經(jīng)結束，而謝**在此之前并沒有與周**、陳**溝通征地款分配方案，因此即使謝**在征地合同簽訂后同意周**、陳**提出的分配方案，也無法形成共同犯罪所要求的“共同故意”，根本不可能構成共同犯罪，也就不可能構成貪污罪。
最后，必須要請合議庭注意的是，由于謝**的口供在地價分配方案的溝通過程方面與陳**、周**存在根本性的差異，如果合議庭一定要采信謝**的審判前供述，則有可能與另案處理的周**、陳**的判決相矛盾，從而影響本案判決的效力，甚至有造成錯案的可能，因此希望合議庭嚴格依據(jù)證據(jù)審查規(guī)則依法認定證據(jù)。
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