牛某某案詐騙案第二次一審
辯護詞
審判長、審判員：
河南森合律師事務所受被告人牛某某家人的委托，指派石克儉、孫瑞紅作為其辯護人，現(xiàn)依據(jù)本案證據(jù)和相關法律發(fā)表如下辯護意見。
辯護人對本案的程序及罪名均有異議，做無罪辯護。
第一部分：程序部分
1、瀍河回族區(qū)人民法院違法出具關于本案的司法建議書。
本案的偵查機關原本是不予立案的，也向瀍河回族區(qū)人民檢察院作出過不予立案理由說明書。可在此之后，2013年1月22日，瀍河回族區(qū)人民法院出具了關于本案的司法建議書。該司法建議書直截了當?shù)姆Q“被執(zhí)行人牛某某、陸某某涉嫌詐騙犯罪，為此特建議：貴局對牛某某、陸某某立案偵查?！卞e誤得令人難以置信：
如果該司法建議書是合法有效的，則意味著該司法建議書否定了洛陽市中級人民法院作出的（2011）洛民終字第2587號民事判決書對事實性質的認定。同時也否定了瀍河回族區(qū)人民法院自己作出的（2010）瀍民初字第386號民事判決書。基層人民法院的司法建議書否定中級人民法院的終審判決，實屬罕見！如果洛陽市中級人民法院和瀍河回族區(qū)人民法院自己的判決對事實性質的認定是錯誤的，即把原本屬于詐騙的行為，錯誤的認定成了“合法的借貸關系”。辯護人認為，應當通過審判監(jiān)督程序予以糾正，而不是由基層人民法院出具司法建議書直接予以否定?；鶎尤嗣穹ㄔ簺]有也不應當有這樣的權力！所以，辯護人認為，瀍河回族區(qū)人民法院作出關于本案的司法建議書是違法的。
2、瀍河回族區(qū)人民檢察院違法出具立案通知書。
本案證據(jù)顯示，瀍河回族區(qū)人民檢察院在收到偵查機關出具的不予立案理由說明書之后，于2013年1月23日出具立案通知書，要求偵查機關立案偵查。
根據(jù)刑事訴訟法的有關規(guī)定，人民檢察院有在公安機關出具不予立案理由說明書后，要求公安機關立案的權力。但是這種權力應當依法行使，是在依法、依證據(jù)判斷案情的基礎上行使。辯護人相信，在本案中，偵查機關的不予立案理由說明書已經(jīng)把不予立案的理由和證據(jù)闡述的非常清楚，瀍河回族區(qū)人民檢察院也當然知道洛陽市中級人民法院和瀍河回族區(qū)人民法院已經(jīng)對該案進行過民事判決，并且相應的民事判決依然有效。那么瀍河回族區(qū)人民檢察院依然要求公安機關立案偵查的依據(jù)是什么？僅憑所謂的受害人的一面之詞還是直接負責人自己的主觀臆斷？！辯護人認為，從現(xiàn)在公安機關經(jīng)過長時間偵查得到的全部證據(jù)看，并無指控牛某某涉嫌詐騙的鐵證，反而有證據(jù)充分證明牛某某無罪，所以，檢察機關應當是在有證據(jù)證明牛某某無罪的情況下，強行要求公安機關對其立案偵查，是明顯違法的。
3、東關派出所案件偵辦大隊在法院審理期間違法實施偵查職權。
偵查機關的偵查權應當在偵查期限內進行，偵查期限結束，偵查權限就應當結束，否則刑事訴訟法關于刑事偵查期限的規(guī)定就失去其應有的意義。
本案中，公訴機關的補充起訴決定書聲稱，“在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人牛某某有遺漏的罪行應當一并起訴和審理。”這表明本案在洛陽市中級人民法院發(fā)回重審后，沒有啟動補充偵查程序。但是卻出現(xiàn)了《補充偵查卷》，在補充偵查卷中，出現(xiàn)了東關派出所案件偵辦大隊于2014年8月19日對陳某某的詢問筆錄、2014年8月26日對被告人牛某某的訊問筆錄，以及2014年8月19日陳某某提供的一份材料。既然是補充偵查卷，就應當是在補充偵查程序中形成的，但是本案并未啟動補充偵查程序，辯護人也從法院核實過，并沒有關于補充偵查的相關法律文書。所以，東關派出所案件偵辦大隊在法院審理期間依然在行使刑事偵查權，對法律的罔顧程度實在是令人吃驚?。?/p>
4、本案受到政法委的不當干涉。
在本案的偵查機關出具的不予立案理由說明書中，明確提到“洛陽市政法委也將此案作為督辦案件多次批示到洛陽市公安局經(jīng)偵支隊督辦?！闭ㄎ荒苓^問具體案件，這是有規(guī)定的。本案竟然受到了洛陽市政法委的多次批示，也充分說明了本案從一開始就偏離了法治的軌道。所以，對公安機關出具了不予立案理由說明書后，瀍河回族區(qū)人民法院在1月22日出具司法建議書，瀍河回族區(qū)人民檢察院在1月23日緊接著出具立案通知書，也就不難理解了。
綜上關于程序問題的論證，辯護人認為，本案的程序嚴重違法，根本就不應當啟動對牛某某的刑事追究程序。
第二部分：實體部分
一、關于詐騙罪
1，牛某某不構成詐騙罪，他是一個受害者。
首先，自2009年7月29日、8月28日、10月29日、2010年3月21日、4月30日，陸某某先后從牛某某處拿走105萬元，其中50萬元系牛某某給陳某某所簽借條中的錢，其他的55萬元均為牛某某自己的或借別人的錢。而陸某某在給牛某某所簽的借條中，2009年8月28日、2009年10月29日兩張借條明確注明錢的用途為“食品加工廠設備及前期裝修使用。”易言之，陸某某不只是以辦理食品加工廠的名義從陳某某處借錢，也以辦理食品加工廠的名義從牛某某處借錢。為什么陳某某因此支付的錢沒有收回，是被騙了。牛某某因此支付的錢沒有收回，就活該？！難道就不存在陸某某把牛某某和陳某某兩個人都騙了的可能嗎？！
其次，牛某某所簽的一份30萬元的借條中，顯示牛某某的身份是中國銀行員工，這可能是公訴人指控牛某某構成詐騙罪非常重要的證據(jù)。但是公訴人應該明白一個事實：在陳某某的心里，陸某某才是真正的借錢人，只不過陸某某是外地人，要讓一個本地人參與其中，他才放心罷了。陳某某在2011年2月8日的報案材料中陳述的非常清楚：“基本談妥后，陸某某以購買機器設備缺少資金，求我?guī)兔杩睿慨a(chǎn)過戶抵押貸款還錢，我以為他們租用的廠房在我住處附近，從而造成了我的錯覺，我便在2009年10月19日、10月29日二次借給陸某某50萬元，并按指定的賬戶匯給了陸某某。”陳某某表述的如此清楚，牛某某只是一個形式上的借款人，我們不能糊涂，更不能裝糊涂。
第三，牛某某和陸某某之間不是合伙關系。一方面，在陸某某給牛某某出具的借條中，約定了利息。如果二人之間系合伙關系，那么牛某某給到陸某某的錢應當是投資款或者入股款，陸某某怎么可能給他支付利息呢？另一方面，在陸某某給陳某某出具的借條、還款計劃、證明中，并未提到牛某某的名字，如果二人之間是合伙關系，陸某某怎么可能全部自認而不讓牛某某也承擔責任呢？！陳某某怎么可能不讓陸某某在借條、還款計劃、證明當中注明牛某某也應該承擔責任呢？！辯護人認為，這些借條、還款計劃、證明等材料足以證明牛某某和陸某某之間并非合伙開食品加工廠的關系，更非合伙詐騙的關系。
第四，在法庭調查中，公訴人試圖論證牛某某應當預見到借給陸某某錢有巨大的風險，而牛某某也應當預見到了這一風險，但還是向陳某某借錢，進而得出牛某某有詐騙故意的結論。其實，在辯護人提交給法庭的陸某某給牛某某出具的借條中，顯示在牛某某向陳某某借款以前，牛某某于2009年7月29日、8月28日借給陸某某的錢超過40萬元，但是牛某某給陳某某出具借條借錢時，牛某某借給陸某某的錢的期限并未屆滿。憑什么苛求牛某某在還款期限未到的時候，一定要預測到陸某某有不還款的巨大風險？！憑什么認定牛某某在還款期限未到的時候，一定就預見到了陸某某有不還款的巨大風險呢？！辯護人認為，想據(jù)此認定牛某某有詐騙的故意，是有罪推定觀念在作祟，是無視證據(jù)的胡亂猜疑。
所以，辯護人認為，牛某某不構成詐騙罪。陳某某是一個受害者，牛某某也是一個受害者。不能為了安撫一個受害者，打擊一個另受害者。
2、公訴機關的補充起訴書進一步證明了牛某某不構成詐騙罪。
公訴機關的補充起訴決定書說明，公訴人也不認為牛某某構成詐騙罪。理由很簡單：公訴人既然引用廛河區(qū)人民法院和洛陽市中級人民法院的民事判決書，表明公訴人認可這兩份判決書的效力。而該兩份判決書均引用了《民法通則》第九十條，該條的內容是“合法的借貸關系受法律保護?！奔磧煞菝袷屡袥Q書都認定牛某某和陳某某之間的關系是“合法的借貸關系”，如果說牛某某詐騙了陳某某的錢，牛某某也應該歸還陳某某的錢，他們之間也形成債權債務關系的話，那么因詐騙而形成的債權債務關系肯定不是“合法的借貸關系?！鞭q護人認為，生效的裁判文書應當作為證據(jù)使用。本案中生效的民事判決書認定牛某某和陳某某之間形成的是“合法的借貸關系”，我們不可能，更不應該只承認民事判決的形式，而不承認其依法裁決的內容。所以，公訴人既然承認了這兩份民事判決書，就沒有理由繼續(xù)指控牛某某構成詐騙罪。
二、關于拒不履行生效判決裁定罪
在公訴人的補充起訴決定書中提到，“在終審判決生效后，被告人牛某某于2012年3月2日以欠款為由，將該套被查封的房產(chǎn)抵押給何某某全權處理，致使判決無法執(zhí)行?！鞭q護人認為這其中法律邏輯缺乏證據(jù)支撐。
首先，牛某某和何某某之間是否存在債權債務關系應當查清楚。事實上，二人之間的確存在債權債務關系，牛某某用自己的財物償還債務不是轉移、隱匿財產(chǎn)規(guī)避強制執(zhí)行的行為，連規(guī)避法院強制執(zhí)行的行為都沒有，何來拒不履行生效判決裁定罪呢？
其次，不動產(chǎn)抵押必須經(jīng)過登記公示方可生效。公訴人是否核實過該房產(chǎn)的抵押登記狀況？牛某某只是寫了一份字據(jù)給何某某，并未進行抵押登記，不對抗第三人，更不可能對抗法院的強制執(zhí)行。如果能夠對該房產(chǎn)強制執(zhí)行，那就一定能夠執(zhí)行成功。公訴人是否核實過瀍河回族區(qū)人民法院對該房屋進行了查封，最終執(zhí)行不了的原因到底是什么？！
第三，拒不履行生效判決裁定罪要求嫌疑人有能力履行而拒不履行，牛某某把自己的房子用來償還何某某的債務，也是在履行還款義務。公訴人指控牛某某涉嫌此罪，那么對牛某某是否有履行能力是怎么評估的？牛某某沒有履行能力，何來拒不履行呢？
綜上三點，辯護人認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，尚不足以認定牛某某構成拒不履行生效判決裁定罪。
綜上意見，辯護人認為，依法裁決的依據(jù)只能是合法有效的證據(jù)證明的法律事實才，而不應當是存在于當事人內心的或者公訴人內心的客觀事實。本案的合法有效的證據(jù)足以證明牛某某不構成詐騙罪，也不構成拒不履行生效判決裁定罪。懇請法庭能夠嚴格依法審理本案，給牛某某一個公平公正的判決！
此致！
瀍河回族區(qū)人民法院
辯護人：河南森合律師事務所
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