問：99律師，我們今天談點什么？
答：毒品犯罪量刑，是犯罪嫌疑人、被告人最為關(guān)注的問題，而關(guān)于這個問題，目前司法實踐中存在一些認(rèn)識誤區(qū)。我們今天就結(jié)合檢察日報的一篇文章來談一談這些認(rèn)識誤區(qū)。
一、關(guān)于毒品數(shù)量
司法實踐中出現(xiàn)了“唯數(shù)量論”，即將毒品數(shù)量作為毒品犯罪量刑考量的主要依據(jù)甚至是唯一標(biāo)準(zhǔn)，對其他情節(jié)考慮不多甚至未予考慮。這不利于對毒品犯罪的公正裁判。對毒品犯罪的量刑，數(shù)量是一個基本的、可量化的、具有底線意義的標(biāo)準(zhǔn)，但不是、也不應(yīng)是唯一標(biāo)準(zhǔn)或決定性標(biāo)準(zhǔn)。毒品犯罪對社會危害程度的大小也并非僅取決于毒品數(shù)量，其他情節(jié)如手段、方式、參與人、動機(jī)、目的、后果及犯罪人的主觀惡性、人身危險性等，也是衡量毒品犯罪社會危害程度的重要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在量刑時一并考量。
二、關(guān)于毒品含量
關(guān)于毒品含量的規(guī)定最早見于最高人民法院1994年12月20日頒布的《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》(已失效)。刑法第357條規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年11月8日頒布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論。最高人民法院2013年12月23日下發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(下稱《意見》)規(guī)定，毒品含量明顯偏低的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。上述關(guān)于毒品含量的規(guī)定不僅不明確，而且自相矛盾，導(dǎo)致司法實踐中難以操作，影響了刑罰的公平適用。毒品的危害與含量的高低有多大關(guān)系，“毒品含量明顯偏低的”標(biāo)準(zhǔn)如何掌握?筆者建議進(jìn)一步明確各類毒品含量標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)明確可能判處死刑的案件中的毒品含量標(biāo)準(zhǔn)。
三、毒品種類
以鴉片、海洛因為代表的傳統(tǒng)毒品犯罪案件逐年下降，占據(jù)毒品交易市場的比例逐漸減小，而以甲基苯丙胺(冰毒)、氯胺酮(俗稱“K粉”“神仙水”)、嗎啡、可卡因等為代表的新型制造合成毒品犯罪交易活躍，逐漸占據(jù)主流市場。新型毒品的生產(chǎn)不受自然條件、地理環(huán)境等因素影響，較易做到規(guī)?；a(chǎn)，且成本相對較低、利潤空間更大，具有價格低、隱蔽性強(qiáng)、便于攜帶交易等特點。部分青少年對新型毒品的危害性認(rèn)識不足，把吸食一些新型毒品當(dāng)作時髦，甚至集體吸毒，也助長了此類毒品的交易。但司法實踐中，對新型毒品犯罪量刑偏輕，影響了對新型毒品犯罪的打擊力度。新型合成毒品的毒性、成癮性、危害性是否比傳統(tǒng)毒品小，能否作為量刑的考量因素?有關(guān)專業(yè)部門應(yīng)盡快對新型毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者對該種毒品的依賴程度及其致癮性、戒斷性、社會危害性等作出進(jìn)一步界定，供司法機(jī)關(guān)參考。
四、毒品犯罪行為的性質(zhì)、次數(shù)
販賣、運(yùn)輸是毒品犯罪的兩種主要形式，其中以運(yùn)輸毒品犯罪占比最大(包括因在案證據(jù)無法證實為販賣毒品行為，但能夠認(rèn)定運(yùn)輸毒品行為的情形)。一般來說，走私、販賣、制造毒品的犯罪行為比運(yùn)輸毒品的犯罪行為性質(zhì)嚴(yán)重，直接針對毒品實施的犯罪行為比針對制毒物品實施的犯罪行為性質(zhì)嚴(yán)重，但在具體個案中也應(yīng)具體分析。有的運(yùn)輸毒品案件中，行為人手段極其狡詐，運(yùn)輸距離較長甚至跨多省運(yùn)輸，反偵查措施嚴(yán)密，無法查獲真正的毒梟或者背后主謀;有的多次受雇運(yùn)輸毒品，有的以運(yùn)輸毒品牟利為主業(yè);有的專門從事走私制毒物品、非法買賣制毒物品等源頭性毒品犯罪，數(shù)量特別巨大。這些情節(jié)嚴(yán)重的運(yùn)輸毒品犯罪和走私、非法買賣制毒物品犯罪，其危害性并不比走私、販賣、制造毒品犯罪小，理應(yīng)嚴(yán)厲打擊。所以，認(rèn)為受雇運(yùn)輸毒品犯罪的社會危害性必然小于走私、販賣、制造毒品犯罪，甚至對運(yùn)輸毒品犯罪一律不判處死刑的觀點是不妥的。而認(rèn)為走私、非法買賣制毒物品犯罪比直接針對毒品的犯罪社會危害性小而大幅從輕處理的做法，也有失公平。針對這些毒品犯罪的復(fù)雜情形，應(yīng)更加細(xì)化分析，做到區(qū)別對待、重點打擊。此外，雖然刑法規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪屬選擇性罪名，但實施兩種以上毒品犯罪行為比僅實施一種毒品犯罪行為，社會危害性要大、性質(zhì)更為惡劣，量刑應(yīng)該更重，而在實際判處刑罰時卻很少考慮這一情況，對此應(yīng)予糾正。
五、非法交易成功但無法認(rèn)定具體犯罪事實
實踐中，對已經(jīng)達(dá)成非法交易的一些毒品犯罪行為，由于無法查獲實物、毒資，沒有毒品鑒定意見等，導(dǎo)致很難準(zhǔn)確指控毒品數(shù)量、成分、毒資數(shù)額等事實，因而在定罪量刑時不予考慮。但筆者認(rèn)為，上述事實應(yīng)當(dāng)作為量刑時酌情考慮的因素。
六、財產(chǎn)刑的判處
有的案件在審理過程中，對被告人能否判處財產(chǎn)刑、能交納和執(zhí)行多少罰金，對主刑判處將產(chǎn)生影響，有的甚至成為判處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期二年執(zhí)行的考量因素，筆者認(rèn)為這有以罰代刑、花錢買命之嫌，應(yīng)予糾正。毒品犯罪分子追求的是巨大的經(jīng)濟(jì)利益，對其既要嚴(yán)格依法判處適格的主刑，也要依照法律規(guī)定判處適宜的附加刑(沒收財產(chǎn)或者罰金刑)，摧毀其再犯的經(jīng)濟(jì)條件，使犯罪分子及其家屬在經(jīng)濟(jì)上占不到便宜，確保刑罰功能真正實現(xiàn)。
七、毒品犯罪再犯的前科范圍過窄
毒品犯罪再犯總體比例較高，部分人員甚至在緩刑、假釋考驗期或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間再次實施毒品犯罪。刑法第356條規(guī)定:“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”成立毒品犯罪再犯的前科僅限于5種犯罪，范圍過窄，不利于威懾毒品犯罪分子。鑒于毒品犯罪再犯所占比例較高，筆者建議將再犯的前科范圍擴(kuò)大到所有類型的毒品犯罪。
八、法定刑配置過低
近年來，新型制造合成毒品犯罪迅速增長，一個重要原因是我國對部分易制毒化學(xué)品(麻黃堿等)的管控力度不夠。刑法第350條規(guī)定，走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪有兩個量刑檔次:有該行為的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;數(shù)量大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這樣的法定刑配置明顯過低，不利于從源頭上遏制毒品犯罪。
結(jié)語
為準(zhǔn)確懲治毒品犯罪，筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合考量上述量刑因素，并采取以下措施。一是最高法、最高檢加強(qiáng)研究，統(tǒng)一毒品犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和尺度，不讓犯罪分子有機(jī)可乘。雖然我國刑法第347條及《意見》對走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪判處刑罰的情形作出了規(guī)定，但仍不夠明確、具體。為了更好地指導(dǎo)刑罰適用，應(yīng)通過司法解釋予以細(xì)化，并對其余11種毒品犯罪判處刑罰的情形也要作出明確、細(xì)化的規(guī)定。二是公安司法人員轉(zhuǎn)變執(zhí)法司法理念，跳出“唯數(shù)量論”“唯含量論”等機(jī)械執(zhí)法司法觀念，穩(wěn)準(zhǔn)狠地打擊和防控毒品犯罪，做到罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。三是立法機(jī)關(guān)盡快啟動刑法關(guān)于毒品犯罪相關(guān)條文的修訂工作，進(jìn)一步完善禁毒刑事法律體系。
問：99律師，請你點評一下以上觀點。
答：對上述觀點中的一部分，我表示認(rèn)同，但另有一部分觀點，值得商榷。
總體來說，這篇文章偏重于打擊面要寬、打擊力度要大。
關(guān)于“唯數(shù)量論”，我們當(dāng)然要反對。值得注意的是，我們所反對的理由不僅僅是除數(shù)量之外還有許多情節(jié)更值得打擊，同時還必須注意到從寬情節(jié)，即使毒品數(shù)量達(dá)到或者超過了實際掌握的死刑標(biāo)準(zhǔn)，特殊情況下不管數(shù)量多么地巨大，也不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。
關(guān)于毒品含量，我倒傾向于必須做含量鑒定，否則不能對被告人做出有罪判決。毒品的含量，是個相對值，毒品的數(shù)量，也是個相對值，只有含量與數(shù)量結(jié)合在一起，才能得出毒品成分的絕對值。
關(guān)于行為的性質(zhì)、次數(shù)，文章說“雖然刑法規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪屬選擇性罪名，但實施兩種以上毒品犯罪行為比僅實施一種毒品犯罪行為，社會危害性要大、性質(zhì)更為惡劣，量刑應(yīng)該更重”，這樣的觀點是難以接受的。行為人販賣了1克，又運(yùn)輸了1克，比一次性販賣了2克，社會危害性大在哪里？性質(zhì)又更為惡劣在哪里呢？
關(guān)于其它觀點，今天就不一一點評了。
最后給你說幾句：
第一，要說危害，不單是毒品犯罪有危害，任何一種犯罪都有危害。要論打擊，哪一種犯罪都應(yīng)當(dāng)打擊。不同性質(zhì)的犯罪，只不過侵害的法益不同。你能衡量出貪污賄賂犯罪與毒品犯罪哪個危害性更大、更值得打擊嗎？
第二，可以打擊犯罪，可以一定程度上預(yù)防犯罪，但永遠(yuǎn)不要指望消滅犯罪。有些人在為打擊犯罪叫好時，其實叫好的是打擊別人。
第三，刑法具有謙抑性，我國了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。重刑思想要不得。真正有效的預(yù)防犯罪，在于處罰的必然性，而不在于重刑。
王鳳明律師辦案心得：刑事辯護(hù)，關(guān)乎限制、剝奪人的自由，甚至生命。律師并不反對國家依法打擊犯罪，但對冤假錯案保持零容忍。即便真的打擊真的犯罪行為，也須同時注重保障人權(quán)。
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