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律師專欄
 
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毒品犯罪辯護從法律規(guī)范說起

2015-04-27    作者:曹春風律師
導讀:一直強調(diào)一個問題,只要是法律人的業(yè)務,關鍵是經(jīng)驗。原因是吃這碗飯的人是法律工匠,我們由法律知識變成法律思維,由法律思維外化成執(zhí)業(yè)技能,由執(zhí)業(yè)技能來操持法律,利用法律辦理業(yè)務,這是養(yǎng)身立命最基本的。人分三六九等不是從...

一直強調(diào)一個問題,只要是法律人的業(yè)務,關鍵是經(jīng)驗。原因是吃這碗飯的人是法律工匠,我們由法律知識變成法律思維,由法律思維外化成執(zhí)業(yè)技能,由執(zhí)業(yè)技能來操持法律,利用法律辦理業(yè)務,這是養(yǎng)身立命最基本的。

人分三六九等不是從階級上來分,而是從人的懶與勤、精與專的角度上區(qū)分的。人只有專注也能專業(yè)。

我的毒品犯罪辯護從日知社的五講到草原狼的五講,分門別類的把行業(yè)內(nèi)辯護的要點分享給大家,大家也知道,即便是我把這些經(jīng)驗傳授給了大家,如果大家不去認真運用、好好研讀,可能有些事情還是不太清楚。

我們刑辯業(yè)務講經(jīng)驗歸講經(jīng)驗,但還要落歸到基點,這個基點就是法律規(guī)范。張明楷也好,陳興良教授也好,尤其是陳興良教授把刑法學分規(guī)范刑法學、判例刑法學、教義刑法學、本體刑法學,對刑法學做了深度研究,我順著這樣的思路對毒品犯罪也做了系列講座。前面講過毒品犯罪的死刑復核、毒品犯罪的從節(jié)點說起和從案例說起,今天講從規(guī)范說起。

一、熟練掌握法律規(guī)范

一提到規(guī)范大家都知道是法律規(guī)范,再細化一點就是法律條文。如果你做過毒品犯罪的刑事辯護,你能想起幾個法條,很多同學應該想不起來,甚至刑法的幾個基本條文都想不起來,這是很可怕的。因為法律規(guī)范是律師吃飯的工具。

死磕派死磕的就是程序法的條文,有法律規(guī)定的,公檢法就要遵守。

毒品犯罪有哪些法律規(guī)范,這些法律規(guī)范有哪些著眼點或立腳點和你的案件事實能結(jié)合到一塊。中國是大陸法系,推理方式是演繹推理---大前提、小前提、結(jié)論。其中大前提就是法律規(guī)范。現(xiàn)在很多律師都接了毒品犯罪案件,在你拿到卷宗后,你知道到底有哪些法律規(guī)范供你適用,無論是實體的還是程序的?我今天把國內(nèi)涉及毒品類犯罪的法律條文做一個梳理,我可以從刑法347條背到357條,我即知道其量刑,又知道其罪狀。通常說這11個法條12個罪名,其實還有一個刑法第191條的洗錢罪,涉及毒品犯罪這一塊。因為349條包括了包庇罪或窩藏罪,這和洗錢罪是法規(guī)競合的狀態(tài)。

我后期可能會把這些條文集中到一塊,編纂一本叫毒品犯罪法律法規(guī)匯編,現(xiàn)在我手里已經(jīng)編輯了163頁,我再把我個人實務中總結(jié)的《辦理毒品案件規(guī)范》227條,形成170頁左右,供專門研究毒品犯罪辯護的同行使用。

題外話:在8月8號,我見到了北京某媒體,該媒體說,毒品犯罪較同期增長35%,抓獲涉案毒品的數(shù)量,較去年同期增長49%,可見,防范這么嚴密的首都毒品犯案率都這么高,更不用說其他城市,特別是毒品的法源地和中轉(zhuǎn)地。

我這五講圍繞毒品犯罪案件的辯護來講,這都是毒品犯罪辯護的基本思路或基本點,教給大家一些方法,給大家自己實務操作中基本的方向,不會產(chǎn)生拿到案子茫然無措的狀態(tài)。按照我說的辯護節(jié)點去辯,即便不像我這么轉(zhuǎn),但我相信法官也會對你另眼相看的。

毒品犯罪上50克非常容易,而一上50克,就要面臨重刑,當事人的親屬會問怎么辦,遇到你的時候,你能把條文梳理的很規(guī)范,起碼要把條文的主旨說出去,我相信在同一個價位上,你的接案籌碼要比別人高。這也是接待當事人的技巧。功夫還要自己修煉,圍繞法律規(guī)范修煉。這是我講的第一點,也是我講的主旨。

二、規(guī)范到底如何學?從哪入手?

毒品犯罪和普通刑事犯罪是不同的,普通刑事犯罪律師講對抗,如何打斷控方的證據(jù)鏈,或消弱指控方的證據(jù)優(yōu)勢;毒品犯罪辯護沒有這么多的機會供你這么做,而是一定要順著偵查思維確定辯護思維,偵查思維是什么樣,辯護思維就是什么樣。

如何學?大家知道普通刑事犯罪,哪個條文就是哪個條文,哪個司法解釋就是哪個司法解釋,哪個立法解釋就是哪個立法解釋,基本不允許律師做突破性的解釋或擴大解釋。

三、隱性法律規(guī)范

按照我的思路,我不按照法理上進行解釋、也不按照證據(jù)法上說,也不按照刑事訴訟法上學,叫狼說,我所說的法律規(guī)范,有兩類:一類是隱性法律規(guī)范,一類是顯性法律規(guī)范。所謂的隱性的法律規(guī)范是沒有寫在刑法的條文里,沒有寫在司法解釋的條文里,而能作為法官或檢察官作為裁判的主旨,這樣的法律規(guī)范包括兩個層次:隱性的程序性的法律規(guī)范和隱性的實體的法律規(guī)范。而這兩類規(guī)范能作為法院裁判要旨的法律規(guī)范,主要隱藏在指導性案例或典型的參考性案例里??墒俏以谖沂占姆ㄔ号欣吹剑ü倩緵]有引用這樣的法律規(guī)范。2010年最高人民法院出臺《指導性案例的規(guī)定》,其中告訴大家,只要是按照程序被最高人民法院審判委員會通過的案例可以作為裁判同類案件的裁判要旨或?qū)徟幸罁?jù)。接著最高人民檢察院也出了這樣的規(guī)定,同年,公安部也出了這樣的規(guī)定。

我國不是判例法國家,最高法院判例從性質(zhì)上來講應該屬于司法解釋或其他刑事法律規(guī)范性文件??墒俏覀兊囊欢徟袥Q書中為什么沒有,原因是一二審法官從來沒有拿我剛才說的三個規(guī)定作為他的裁判依據(jù)或納入他的裁判視野內(nèi),而我們律師更可悲,無論是我從云南搜集到的37個案例,還是貴州省搜集到的11個案例,包括四川搜集的9個案例,然后把裁判要旨和認定的事實和證據(jù)做了一個比對。而我們律師的辯護詞中根本沒有提到過指導性案例,更沒有引用過指導性案例,破解控制下交付的最有用的指導性案例是《刑事審判參考》第67集內(nèi)規(guī)定的王家友、劉澤敏的販賣毒品的案例,即352號案例。我們律師都沒有把這個案例放到辯護詞中,這是我為毒品犯罪律師汗顏的地方。

這個案例主要說明通過特請貼靠(既沒有犯意引誘,又沒有數(shù)量引誘,只是通過特請使在警察的控制下進行交易,表面上看不能被大連會議紀要認定的方式)被抓獲,要比沒有這個情節(jié)的判處的刑罰要輕。

這被很多法學家以及禁毒專家也認為是控制下交付。我好幾個案子引用這個案例。

還有,共同犯罪的一個被告人沒有被抓獲,雖然大連會議紀要明確說,共同犯罪人沒有被抓獲,難以確定主從犯的,不能判死刑立即執(zhí)行,但是司法實踐中,很多被判死,只有到了死刑復核階段,我引用這個規(guī)定,法院也認定成立,那么人死不了了。我做一個毒品死刑復核案件就成功的原因就在于原一二審律師沒有注意到指導性案例的重要性,法官也沒有注意到這個重要性,導致一二審判死刑。我認為指導性案例是隱性的法律規(guī)范。

第二類隱性法律規(guī)范是典型性的參考案例。

其位置次于指導性案例。很多人認為中國是大陸法系,不會把判例作為裁判依據(jù)的,可是大家如何注意到大連會議紀要第四條第三款的說法:判死刑的,參考……并參考最高人民法院典型性參考案例,實際上就是最高法院公布的指導案例或典型性的參考案例,即便沒有指導性案例沒有列為司法解釋的法律地位,但參考性案例同樣可以作為律師做毒品辯護的很重要的依據(jù)。

第三類隱性法律規(guī)范:品格證據(jù)。

這個是我總結(jié)出來的。這個在大連會議紀要中有用一點提示,5個死刑立即執(zhí)行情況,9個不死的情形,其中國第8個,也就是家庭共通過犯罪中,要區(qū)分地位。

秩序和倫理直接的平衡的話,一般會秩序讓與利益。如一家夫妻倆和孩子都被抓,夫妻倆都是死刑,一定要保留一個不死,保留自然倫理。不能三口全殺掉。選民在選區(qū)內(nèi)對刑法投選票,把選民利益讓位于公共秩序的時候,涉及到最基本的利益權衡的時候,秩序要讓與利益。

再引申,在這個家中,父母都是獨生子女,孩子又是獨生子女,如果涉案人每人涉嫌販毒200公斤,依據(jù)法律規(guī)定都該判死。最高人民法院刑五庭是毒品死刑案件的指導庭,掌握的原則是毒品一公斤以上,含量在60%以上,一般判處死刑。否則很少判處死刑的。

本案200公斤,該死200個來回了,但考慮到秩序讓位于利益的時候,就不會判死。

四、顯性法律規(guī)范

顯性的法律規(guī)范,體現(xiàn)在刑法條文,最高法院的會議紀要、意見、規(guī)定、司法解釋,最高檢察院或公安部的司法解釋、規(guī)范性文件等。

如果把這些顯性的法律規(guī)范找到了,有利于辯護的成功。但這些適用于普通類的刑事犯罪。但毒品犯罪案件中僅僅拿出以上顯性法律規(guī)范中的這些情節(jié)來還是不夠的,還要找比這些更有效的法律規(guī)范,大家知道,毒品犯罪屬于法定犯,而不是自然犯。法定犯辯護的最有效方式去找最低層級的規(guī)范性文件,對辯護會起到很好的效果。

我國的規(guī)范性文件包括:憲法、法律、行政法規(guī)、各部委規(guī)章,地方性法規(guī),其他規(guī)范性文件……

我曾經(jīng)辦理一個毒品案件,我找到了呼倫貝爾市提請內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府批準的文件,通過這個文件,我辯護成功。這個文件涉及哪幾類人毒品犯罪數(shù)量大的,不判處死刑立即執(zhí)行。因為這個文件,有三個小民族的人犯罪,涉及殺人、搶劫、毒品,即便是情節(jié)比較嚴重,也不判處死刑,我把這個問題引申到我的案例,三小民族是民族政策的問題,本來人就比較少,如果再死刑,可能會涉及種族滅絕。

如果按這種思路考慮,如果涉及四川彝族人毒品犯罪,則要提提民族政策,政策不是法律的最低層級,但起到作用了。

顯性的法律規(guī)范,大家知道多少?回憶回憶大家可能想不起來多少。

我給大家梳理了,如下:

1、刑法的具體條文;

2、立案追訴標準類的(推薦2012年公安部和最高人民檢察院出臺的《刑法立案追訴標準三》一共17條,分門別類對走私、販賣、運輸、制造毒品等標準作了明確規(guī)定);

3、2008年的大連會議紀要(一定要吃透,并找出其與立案追訴標準三的不同:立案追訴標準三是寄遞,大連會議紀要是郵寄,這是情節(jié)性的變化)

什么類的毒品歸屬于被刑法追訴的毒品(256種毒品,按照2007年國家藥監(jiān)局出臺的規(guī)定,麻醉類的藥品和精神類的藥品一共是256種)

4、情節(jié)類的法律規(guī)范

有關自首的:

(1)從2000年最高人民法院的自首和立功意見

(2)2000年南寧會議紀要毒品類犯罪的解釋

(3)2007年自首和立功解釋

(4)2012年職務犯罪自首和立功的解釋

5、1988年,最高人民法院研究室對XX問題的答復

律師要會法律檢索。

6、法官內(nèi)部的紀要

7、各地市的法院會議紀要,每個中級人民法院在落實高院會議紀要的基礎上都會有所變通,形成自己的會議紀要,這些也是非常有用的

顯性的程序性規(guī)范:

顯性的程序性規(guī)范是律師在程序辯護中的有效工具。

控制下交付是程序性規(guī)范。

有人問我,刑訴法第152條控制下交付,涉及技術偵查的措施要在庭下核實。這個破解我前已經(jīng)講過:采用技術偵查措施的一定要經(jīng)過上一級偵查機關負責人的批準(律師不能只知道控制下交付,而不知道其前提),另外,六部委規(guī)定第20條規(guī)定,程序性的報批手續(xù)律師是有權復制復印的。該規(guī)定是立法解釋,公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定層級低。如果我用,偵查機關不給我,我可以起用刑事訴訟法第47條,你限制或剝奪我的辯護權,我可以申訴或控告。

誘惑性偵查是程序性規(guī)范。

數(shù)量引誘不判處死刑立即執(zhí)行,犯意引誘在量刑上更加寬泛??墒?003年1月1日后,誘惑偵查如果是犯意引誘,完全可以做無罪辯護,理由是刑事訴訟法第121條的規(guī)定。嚴格禁止讓人產(chǎn)生犯罪意圖。

還有公安機關動不動拿出工作說明(情況說明)來搪塞、對付律師,律師對這個如何質(zhì)疑使其不能作為定案依據(jù)的呢?看最高人民法院司法解釋101條,破解情況說明。

8、非刑法或刑事訴訟法的法律規(guī)范


  • 曹春風律師辦案心得——為生命保護鍥而不舍,為自由辯護勇往直前:簡單的案件復雜化,復雜的案件簡單化。

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