四、一審法院的審理程序嚴重違反法律規(guī)定，公訴人沒有依法舉證的行為剝奪了當事人法定的質證權利，已經(jīng)嚴重影響案件的公正審判，貴院應在查清事實的情況下予以改判。
前已詳述本案一審判決在證據(jù)采信、事實認定和法律適用方面均存在嚴重錯誤，根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定貴院在查清本案事實后可以改判趙*昌犯賭博罪并考慮其從犯、立功等情節(jié)從輕或者減輕處罰。貴院應在全面審查案件后直接改判。
（一）公訴人在法庭調查舉證時通過提交書面《示證計劃》的方式全案一舉已經(jīng)違反法律、司法解釋和兩高規(guī)范性法律文件的規(guī)定，實質上已經(jīng)剝奪了當事人質證的權利。
《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見”。
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百三十四條第四項規(guī)定，公訴人在法庭上應當依法申請法庭出示物證，宣讀書證、未到庭證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄和其他作為證據(jù)的文書，播放作為證據(jù)的視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。
最高人民檢察院公訴廳關于《公訴人出庭舉證質證指導意見（試行）》（[2007]高檢訴發(fā)31號）第十四條規(guī)定：“舉證一般應遵循一事一證的原則，并以一罪名一舉證為補充，做到條理清楚、層次分明”，第十六條規(guī)定：“根據(jù)案件的具體情況和證據(jù)狀況，結合被告人的認罪態(tài)度，舉證可以采用分組舉證或者逐一舉證的方式”。
最高人民檢察院公訴廳關于《人民檢察院辦理死刑第二審案件工作規(guī)程（試行）》（[2007]高檢訴發(fā)66號）第三十一條規(guī)定：“舉證質證一般采取一證一舉一質的方式，必要時可以運用多媒體示證系統(tǒng)，增強出庭效果?！?/p>
通過本案的庭審筆錄可以發(fā)現(xiàn)，反映本案公訴人舉證活動的內容只有三行，其主要內容是“詳見趙*昌等人開設賭場、賭博案示證計劃，共24頁”，這種由一審公訴人通過向法院提交書面示證計劃完成舉證的方式已經(jīng)嚴重違反前述法律、司法解釋和規(guī)范性法律文件的規(guī)定，實質上剝奪了當事人質證的權利：
第一，公訴人提交的《示證計劃》作為庭審活動的一部分應寫進庭審筆錄并由各訴訟參與人核實后簽名確認，本案案卷中所附的《示證計劃》沒有各訴訟參與人的簽名，其與庭審的關聯(lián)性無法確認，只能得出本案公訴人沒有履行舉證的職責導致本案庭審程序存在嚴重違法的結論。
《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“法庭審判的全部活動，應當由書記員寫成筆錄，經(jīng)審判長審閱后，由審判長和書記員簽名。
“法庭筆錄中的證人證言部分，應當當庭宣讀或者交給證人閱讀。證人在承認沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。
“法庭筆錄應當交給當事人閱讀或者向他宣讀。當事人認為記載有遺漏或者差錯的，可以請求補充或者改正。當事人承認沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。”
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉》第二百三十八條規(guī)定：“開庭審理的全部活動，應當由書記員制作筆錄”。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百三十九條規(guī)定：“法庭筆錄應當在庭審后交由當事人、法定代理人、辯護人、訴訟代理人閱讀或者向其宣讀。
法庭筆錄中的出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的證言、意見部分，應當在庭審后分別交由有關人員閱讀或者向其宣讀。
前兩款所列人員認為記錄有遺漏或者差錯的，可以請求補充或者改正；確認無誤后，應當簽名；拒絕簽名的，應當記錄在案；要求改變庭審中陳述的，不予準許。”
根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，公訴人的舉證活動作為法庭調查的關鍵程序，必須寫入庭審筆錄并交訴訟參與人確認簽名，但公訴人的舉證活動在本案一審的庭審筆錄中完全缺失，能夠反映出公訴人有舉證活動的文字僅僅是“詳見趙*昌等人開設賭場、賭博案示證計劃，共24頁”。從嚴格意義上說，本案一審的庭審筆錄中根本沒有公訴人舉證活動的內容。
更為關鍵的是，本案案卷所附的24頁《示證計劃》絕不能視為本案一審庭審筆錄的補充或者附件，其原因在于包括被告人在內的本案所有的訴訟參與人都沒有在這份《示證計劃》上簽名確認。也就是說，根本沒有任何證據(jù)能夠證明本案案卷中所附的這份《示證計劃》就是一審庭審筆錄中所指的那份《示證計劃》，更無法核實案卷所附的這份《示證計劃》就是公訴人在庭審時的舉證內容。
因此，由于本案一審庭審筆錄中沒有公訴人舉證的內容且案卷所附的《示證計劃》沒有得到訴訟參與人的簽名確認，無法證明本案公訴人在一審庭審的法庭調查程序中完成了舉證活動以及其舉證的內容，只能得出本案公訴人沒有履行舉證職責導致本案一審庭審程序嚴重違法的結論。
第二，一審公訴人提交書面示證計劃事實上是“全案一舉”的舉證方式，違反最高檢規(guī)范性法律文件的規(guī)定，更不符合法庭調查的內在程序要求。
根據(jù)案卷材料中所附的《示證計劃》，公訴人將全案證據(jù)分成了九組，但是從本案一審的庭審筆錄看，公訴人并不是每組舉證后即讓被告人、辯護人對該組證據(jù)發(fā)表質證意見，而是將全案的九組證據(jù)全部出示完畢后再由被告人、辯護人發(fā)表質證意見，由此可見公訴人雖然在形式上將全案證據(jù)進行了分組，但這種分組卻沒有體現(xiàn)在舉證過程中，實質上是全案證據(jù)一舉！事實上，公訴人在《示證計劃》中也承認了自己的舉證方式是“公訴人將所有證據(jù)全部出示之后由辯方一并質證”。
前述最高檢的規(guī)范性文件要求公訴人根據(jù)被告人的認罪態(tài)度采用“分組舉證”或者“逐一舉證”的方式，卻沒有允許公訴人采用“全案一舉”的舉證方式，而規(guī)定中所謂結合“被告人的認罪態(tài)度”，就是指被告人是否認罪，如不認罪就要進行更仔細的舉證，以保證相關證據(jù)能夠得到充分的質證，以便于法庭查清案件事實，準確審理。本案被告人趙*昌明確表示不承認犯開設賭場罪和賭博罪，各辯護人對案件諸多證據(jù)的合法性、真實性與關聯(lián)性均有異議，在此情況下即使法庭許可，公訴人也不能采取“全案一舉”的舉證方式。法庭調查的目的是為了核實證據(jù)三性，調查了解案件事實，所有的質證活動都應該圍繞著這個目的來展開，公訴人“全案一舉”的舉證方式顯然無法實現(xiàn)這一效果，在這種復雜的案件中，全案證據(jù)一次性舉證完畢的舉證方式完全違背了被告人的利益，使被告人和辯護人根本沒辦法針對性地發(fā)表質證意見，不僅違反了前述規(guī)范性法律文件的明確要求，更是違背了法庭調查的內在程序要求。
可笑的是，公訴人在《示證計劃》中居然還聲稱自己采用這種顯然剝奪了當事人法定權利的舉證方式的原因是“如果分組質證的話，本案將耗時三天，不利于保護被告人及辯護人的利益”，我實在很難理解花費時間對證據(jù)進行充分的質證在什么情況下才會“不利于保護被告人及辯護人利益”，恐怕真正的原因是全案一舉只需要30分鐘而分組質證則需要3天，不利于保護公訴人的利益。
第三，公訴人提交書面示證計劃后在30分鐘內完成舉證，實質上沒有充分展示和宣讀證據(jù)的內容，剝奪了被告人了解證據(jù)的權利。
根據(jù)庭審筆錄顯示，審判長讓公訴人舉證時所說的是“對控辯雙方無異議的事項可以只說明證據(jù)的名稱、證據(jù)的來源和證據(jù)的事項”，而趙*昌已經(jīng)就公訴人出示的證據(jù)明確表示“對其真實性都有異議”，所以公訴人在舉證時不能只說明證據(jù)的名稱、證據(jù)的來源和證據(jù)的事項，還需要說明證據(jù)的主要內容?！豆V人出庭舉證質證指導意見（試行）》第六條規(guī)定：公訴人出示、宣讀、播放每一份（組）證據(jù)時，一般應出示證據(jù)的全部內容，根據(jù)案件的具體情況，也可以摘要出示，但不得隨意刪減、斷章取義。
但庭審筆錄顯示，本案一審庭審在2015年5月12日上午10：35開始，公訴人舉證完畢后進行了休庭，而下午繼續(xù)開庭的時間是12：40，除去中間休庭以及公訴人舉證前法庭所必須進行的核對身份、權利告知、訊問各被告人等程序，公訴人用于舉證的時間可能正如其《示證計劃》中所說的僅需要“30分鐘”，公訴人在這30分鐘的時間里將如此復雜的一個案件的所有證據(jù)材料全部出示并按法律規(guī)定的要求宣讀完畢，顯然并不可能。
（二）公訴人在舉證時沒有將證據(jù)材料交被告人辨認，違反了法定程序，剝奪了被告人了解證據(jù)內容的權利。
《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見”
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百一十八條規(guī)定：“舉證方當庭出示證據(jù)后，由對方進行辨認并發(fā)表意見。”
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條：“經(jīng)過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)?！?/p>
兩高一部《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“經(jīng)過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)”并在規(guī)定中說明辦理其他刑事案件，參照《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》執(zhí)行。
最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百四十五條規(guī)定：“公訴人向法庭出示物證，應當對該物證所要證明的內容、獲取情況作概括的說明，并向當事人、證人等問明物證的主要特征，讓其辨認。
“宣讀書證應當對書證所要證明的內容、獲取情況作概括的說明，向當事人、證人問明書證的主要特征，并讓其辨認。”
根據(jù)上述法律、司法解釋及最高檢規(guī)范性文件的規(guī)定，一審公訴人在本案庭審過程中必須當庭出示證據(jù)并讓當事人辨認，但一審庭審過程中公訴人僅僅按照《示證計劃》對證據(jù)進行了宣讀，沒有當庭出示，而且所有證據(jù)材料均沒有讓被告人趙*昌辨認，嚴重違反了法律和司法解釋的強制性規(guī)定，公訴人和一審法院均無視了這一法定程序，實質上剝奪了被告人趙*昌等人了解證據(jù)內容的法定權利，嚴重影響了案件的公正審理。
（三）一審合議庭審判長及書記員未核對庭審筆錄并簽名確認，違反了法律對庭審程序的強制性規(guī)定。
《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“法庭審判的全部活動，應當由書記員寫成筆錄，經(jīng)審判長審閱后，由審判長和書記員簽名?！?/p>
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百三十八條規(guī)定：“開庭審理的全部活動，應當由書記員制作筆錄；筆錄經(jīng)審判長審閱后，分別由審判長和書記員簽名。”
在本案案卷所附的34頁《庭審筆錄》中，并沒有一審合議庭審判長及書記員的簽名，一審法院的這一行為已經(jīng)嚴重違反法律的強制性規(guī)定，屬于嚴重的程序違法。
由于本案一審的庭審程序存在嚴重的程序違法，剝奪了被告人了解證據(jù)材料內容以及對證據(jù)材料發(fā)表意見的法定訴訟權利，已經(jīng)嚴重影響了案件的公正審理，因此貴院應在查清事實的情況下予以改判。
總而言之，本案認定趙*昌利用太陽城賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡百家樂賭博的證據(jù)不足以定罪，而趙*昌組織接受世界杯賭注則應認定為賭博罪且僅起次要作用，加上趙*昌在本案審理的過程中有立功行為，建議貴院依法改判趙*昌犯賭博罪，考慮其從犯、立功的量刑情節(jié)后判處其一年六個月以下的有期徒刑并給予緩刑，降低其罰金數(shù)額。同時，由于現(xiàn)有證據(jù)只能證明趙*昌參與組織接受世界杯賭注，但趙*昌在組織接受世界杯賭注過程中并無獲利，所以偵查機關凍結趙*昌的個人財產(chǎn)（包括手表、項鏈）應依法予以退還。
此致
眉山市中級人民法院
廣東廣強律師事務所
王思魯律師
2015年11月10日
辯護人王思魯律師聯(lián)系方式
單位：廣東廣強律師事務所
地址：廣州市越秀區(qū)天河路45號天倫大廈23層。
電話：13802736027（王）
附：
最高人民法院《刑事審判參考》第58集《編輯部答疑》：如何區(qū)分聚眾賭博與開設賭場。
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
關注微信“王思魯律師”(微信號wangsilulawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側二維碼添加關注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉載務必注明來源“王思魯律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：廣東廣強律師事務所
咨詢電話： 13802736027
關注“金牙大狀”王思魯刑事辯護專業(yè)律師，即時了解刑事辯護法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：廣東廣強律師事務所
咨詢電話：13802736027
關注“金牙大狀”王思魯刑事辯護專業(yè)律師，即時了解刑事辯護法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關注王思魯律師
