胡某涉嫌走私毒品罪一案之
一審辯護(hù)詞
【2016】粵01刑初38號
尊敬的審判長、審判員：
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所受胡某的委托，指派我們在胡某涉嫌走私毒品罪一案中擔(dān)任其辯護(hù)人。辯護(hù)人查閱了全部案卷材料，參與了庭審，針對本案發(fā)表以下辯護(hù)意見：
第一，胡某在到案后如實(shí)陳述其犯罪事實(shí)，在庭審時也已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)罪悔過，公訴人對此亦予以認(rèn)可，貴院依法應(yīng)認(rèn)定胡某的坦白情節(jié)，對其從輕處罰；
第二，本案證據(jù)足以證明胡某只是為了賺取少量運(yùn)費(fèi)而受人指使、雇傭參與走私毒品，并非毒品的所有者或者買家、賣家，在本案中處于從屬、輔助和被支配地位，又系初犯、偶犯，有必要對其予以區(qū)別對待，減輕處罰；
第三，本案將胡某攜帶的涉案粉末狀物品定性為純度49%可卡因的兩份鑒定意見，存在鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人缺少法定資質(zhì)以及檢料來源不明等依法不能作為定案根據(jù)的情形，因此本案胡某所攜帶毒品的種類、重量、純度均不能確定，從而嚴(yán)重影響本案的定罪量刑，懇請貴院從證據(jù)存疑利益歸于被告人的原則出發(fā)對胡某予以從寬處罰。
以下對辯護(hù)意見展開論述。
一、胡某在到案后如實(shí)陳述其犯罪事實(shí)，在庭審時也已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)罪悔過，公訴人對此均予以認(rèn)可，貴院依法應(yīng)認(rèn)定胡某的坦白情節(jié)，對其從輕處罰
胡某在2015年7月18日歸案后，偵查機(jī)關(guān)對其作了七次訊問筆錄，胡某在筆錄中如實(shí)供述了受SER某指使、雇傭走私毒品的事實(shí)，其所供述的犯罪事實(shí)前后穩(wěn)定、一致，與公訴機(jī)關(guān)起訴書中指控的犯罪事實(shí)基本相同。
在庭審過程中，胡某表示其對起訴書中指控的犯罪事實(shí)沒有異議并且非常后悔自己的行為，并表示已經(jīng)多次向偵查機(jī)關(guān)提供其上家SER某的身份信息以期能夠?qū)ER某抓獲歸案，胡某的這些行為已經(jīng)充分表明其認(rèn)罪、悔過的態(tài)度。
在庭審過程中，控方對胡某的坦白、認(rèn)罪、悔過等從輕處罰情節(jié)也予以認(rèn)可，辯護(hù)人懇請貴院充分考慮控辯雙方的意見，認(rèn)定胡某有坦白情節(jié)，對其從輕處罰。
二、本案證據(jù)足以證明胡某只是為了賺取少量運(yùn)費(fèi)而受涉案的SER某指使、雇傭參與走私毒品，并非毒品的所有者、買家、賣家，在本案中處于從屬、輔助和被支配地位，又系初犯、偶犯，有必要對其予以區(qū)別對待，減輕處罰
最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下稱《毒品犯罪大連會議紀(jì)要》）對“運(yùn)輸毒品罪的刑罰適用”規(guī)定：“毒品犯罪中，單純的運(yùn)輸毒品行為具有從屬性、輔助性特點(diǎn)，且情況復(fù)雜多樣。部分涉案人員系受指使、雇傭的貧民、邊民或者無業(yè)人員，只是為了賺取少量運(yùn)費(fèi)而為他人運(yùn)輸毒品，他們不是毒品的所有者、買家或者賣家，與幕后的組織、指使、雇傭者相比，在整個毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助和被支配地位，所起作用和主觀惡性相對較小，社會危害性也相對較小……對有證據(jù)證明被告人確屬受人指使、雇傭參與運(yùn)輸毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以從輕處罰?！?/p>
最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下稱《毒品犯罪武漢會議紀(jì)要》）遵循了《毒品犯罪大連會議紀(jì)要》的精神并進(jìn)一步明確“對于受人指使、雇用參與運(yùn)輸毒品的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪次數(shù)、犯罪的主動性和獨(dú)立性、在共同犯罪中的地位作用、獲利程度和方式及其主觀惡性、人身危險性等因素，予以區(qū)別對待”。
《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十七條規(guī)定了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，其中走私毒品罪與運(yùn)輸毒品罪在行為客觀表現(xiàn)上基本相同，二者的差別主要是走私毒品罪中所涉毒品的轉(zhuǎn)移跨越了國（邊）境，而運(yùn)輸毒品罪中所涉毒品的轉(zhuǎn)移僅限于國內(nèi)。因此，兩個罪名在法律適用方面應(yīng)遵循基本一致的司法原則。
（一）胡某是只為了賺取少量運(yùn)費(fèi)而受人指使走私毒品，在整個毒品共同犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助和被支配地位
胡某在2015年7月28日的口供（B卷P96）說：“這次我想?yún)⒓邮澜缧〗愕倪x舉，需要錢，所以我找到SER某借錢，SER某就說讓我把藏毒的手提電腦帶到中國，給我2500美元作為報酬……（你為SER某帶藏毒的手提電腦來廣州是為了錢？）是的，為了錢參加世界小姐的選舉”。
胡某在2015年7月31日的口供（B卷P99）說：“我通過whatsapp找到SER某向他借錢，然后他建議我?guī)退麕щ娔X到中國，所有費(fèi)用由他負(fù)責(zé)，還另外付給我2500美元當(dāng)報酬”。
胡某在2015年8月27日的口供（B卷P109）說：“我本來想?yún)⒓?015年8月20日至9月5日的選美比賽，參賽需要去多個城市，要住宿費(fèi)、交通費(fèi)、伙食費(fèi)，需要不少錢，這些都是參賽人自己支付的，但我沒有錢，要向一個SER某朋友借錢，但SER某不借錢給我，他向我提出一個賺錢的方法，就是幫他帶一臺里面藏有毒品的電腦到中國，事成之后會給我2500美元……（你要錢參賽為什么不跟父母提出，要他們幫助你？）母親沒錢，但父親與我關(guān)系不是很好，有點(diǎn)疏遠(yuǎn)，所以我才向別人借錢?！?/p>
根據(jù)胡某的上述供述，可以發(fā)現(xiàn)胡某本身并沒有主動走私毒品的意圖，只是為了參加選美比賽向從事毒品犯罪行為的SER某借錢未果后，在SER某的金錢誘惑下受其指使走私毒品至中國。在整個事實(shí)過程中，必須要強(qiáng)調(diào)以下幾個細(xì)節(jié)：
第一，胡某并不是主動要求走私毒品的，只是在家庭條件不好而又想?yún)⒓舆x美比賽的情況下向SER某借錢未果的情況下，受SER某指使而走私毒品至中國的；
第二，胡某的主觀惡性不大，這一點(diǎn)可以從胡某在SER某要求其幫助走私毒品后考慮了四五天才答應(yīng)的事實(shí)細(xì)節(jié)反映出來；
第三，胡某要走私成功后才能獲利且獲利不多，足以說明其在走私活動中處于從屬、被支配的地位：SER某讓胡某走私的毒品重量高達(dá)600克，但向其承諾的酬金是2500美元，僅僅相當(dāng)于人民幣16000元左右，與走私的毒品成功交易后所可能獲得的利潤相比不過是九牛一毛，可見胡某在整個走私毒品犯罪的過程中作用不大，地位不高。
2.胡某不是毒品的所有者、買家、賣家，在走私毒品過程中僅起輔助、次要作用的情節(jié)已有相互印證的其他證據(jù)材料予以證明，有必要對其量刑予以區(qū)別對待
《毒品犯罪大連會議紀(jì)要》關(guān)于毒品案件的共同犯罪問題已經(jīng)明確指出：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定已到案被告人為共同犯罪，或者能夠認(rèn)定為主犯或者從犯的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定?！?/p>
同時，《毒品犯罪大連會議紀(jì)要》對毒品案件的主從犯認(rèn)定問題，尤其是主犯未到案的情況下如何認(rèn)定主從犯進(jìn)行了明確說明：“區(qū)分主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實(shí)際分得毒贓多少以及共犯之間相互關(guān)系等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中實(shí)際發(fā)揮的作用具體認(rèn)定為主犯或者從犯。對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因?yàn)槠渌餐缸锶宋吹桨付徽J(rèn)定為從犯，甚至將其認(rèn)定為主犯或者按主犯處罰。只要認(rèn)定為從犯，無論主犯是否到案，均應(yīng)依照刑法關(guān)于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰”。
胡某在其口供中已經(jīng)多次說明其并不是該案毒品的出資者或者所有者，也不是起意、策劃、糾集、組織該起走私毒品案件的人，多次強(qiáng)調(diào)其走私毒品的行為系受SER某所指使，僅僅是在走私成功之后才能獲得2500美元酬金，因此依法應(yīng)認(rèn)定胡某在本案中僅起輔助、次要作用，在量刑上予以減輕處罰。
雖然指使胡某走私毒品的SER某未歸案，但胡某所述其系受SER某指使而走私毒品的供述與偵查機(jī)關(guān)收集的其他證據(jù)相互印證，依法應(yīng)予以采信并認(rèn)定胡某在本案中屬從犯。
第一，偵查機(jī)關(guān)在胡某的手機(jī)里收集到了其與胡某安的對話信息，其中內(nèi)容可以證明胡某系受SER某指使而參加走私毒品（B卷P38~39）：
胡某：他（SER某）給了我兩百萬比索，讓我到那邊換錢。
胡某安：好吧，你去的天數(shù)少一點(diǎn)。
胡某：說這個干嘛，他給我的錢少一點(diǎn)嗎？
胡某安：我覺得他給你的現(xiàn)金少一點(diǎn)，是因?yàn)槟愦臅r間短一些。不管怎樣，他們給了你700美元，最后線路怎么樣？
胡某：圣保羅－多哈－廣州。
胡某安：最后他會給你多少報酬？
胡某：2500美元，如無意外。
第二，偵查機(jī)關(guān)在胡某的手機(jī)里收集到了其與SER某（即Checho某某）、Ami某2的對話信息，其中內(nèi)容可以證明胡某系受SER某指使而參加走私毒品（B卷P60）：
Ami某:你好，你上飛機(jī)時和我說一下。
胡某：我已經(jīng)準(zhǔn)備登機(jī)。已經(jīng)1點(diǎn)了，飛機(jī)40分鐘內(nèi)起飛。
Ami某：好的。
胡某：在那邊有人接我嗎？還是我自己叫出租車過去？去哪里？
Ami某:你到了那邊，我會給你地址。
在胡里某娜被中國海關(guān)截獲后，Checho某某發(fā)信息問:怎么樣，他們給你發(fā)信息了嗎？告訴我一下，你到了之后回復(fù)我，告訴我發(fā)生啥事了。
第三，偵查機(jī)關(guān)在胡某歸案后又在白云機(jī)場抓獲了涉嫌以同樣方式走私毒品的胡某安，胡某安的供述中也提到胡某系受SER某指使而走私毒品。
胡某安在2015年8月25日的口供中（B卷P124）說：“胡某也是帶一臺筆記本電腦來中國，之前胡某也對我講過SER某叫她帶電腦來中國，大約在7月15日或者16日，胡某告訴我她帶一臺藏有毒品的電腦來廣州了?！?/p>
胡某安在2015年9月11日的口供中（B卷P128）說：“Checho某就是SER某。我知道在胡某要來中國，是SER某陪胡某到機(jī)場，這時我就知道胡某所帶的電腦中藏有毒品。（你憑什么說知道胡某所帶來的電腦中藏有毒品？）胡某告訴我的，她告訴我是SER某要她帶一手提電腦到中國廣州，我聯(lián)想到SER某要我也帶電腦到中國廣州，所以我知道胡某的電腦中藏有毒品?！?/p>
第四，胡某從哥倫比亞走私毒品到中國的路線、行動及交接安排均是由SER某等上家設(shè)定的，包括機(jī)票預(yù)訂和毒品打包等工作統(tǒng)統(tǒng)都由他人完成，胡某僅僅是按照安排行事，執(zhí)行計劃而已，由此可見其在整個走私活動中是被支配的，只起輔助和次要作用的。
事實(shí)上，最高人民法院《刑事審判參考》第852號指導(dǎo)案例“邱綠清等走私、運(yùn)輸毒品案”（見附件1）的裁判要旨就已經(jīng)指出：“被告人系受人雇傭且非獨(dú)立實(shí)施走私、運(yùn)輸毒品行為，被告人的地位和作用猶如馱運(yùn)毒品的‘騾馬’，以及在危險地帶負(fù)責(zé)‘蹬雷’的工具，有別于一般的走私、運(yùn)輸毒品過程中犯罪分子自行選擇路線、自主逃避關(guān)卡等情形。因此被告人本質(zhì)上是單純的受雇走私、運(yùn)輸毒品行為，在量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上，應(yīng)當(dāng)與走私、販賣、制造毒品和前述具有嚴(yán)重情節(jié)的運(yùn)輸毒品犯罪分子有所區(qū)別，不應(yīng)單純以涉案毒品數(shù)量的大小決定刑罰適用的輕重”。
綜上所述，胡某在本案中僅是受他人指使而走私毒品的從犯情節(jié)已有其本人的口供、胡某安的口供以及胡某手機(jī)聊天記錄等相互印證的證據(jù)予以證明，結(jié)合《毒品犯罪大連會議紀(jì)要》的精神“對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因?yàn)槠渌餐缸锶宋吹桨付徽J(rèn)定為從犯，甚至將其認(rèn)定為主犯或者按主犯處罰。只要認(rèn)定為從犯，無論主犯是否到案，均應(yīng)依照刑法關(guān)于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰”，在本案中即使主犯SER某至今未到案，亦應(yīng)認(rèn)定胡某在本案中僅起輔助、次要作用并依照刑法的規(guī)定對其減輕處罰。
三、本案將胡某攜帶的粉末狀物品定性為純度49%可卡因的兩份鑒定意見存在鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人缺少法定資質(zhì)以及檢料來源不明等依法不能作為定案根據(jù)的情形，因此本案胡某所攜帶毒品的種類、重量、純度均不能確定，從而嚴(yán)重影響本案的定罪量刑，懇請貴院從證據(jù)存疑利益歸于被告人的原則出發(fā)對胡某予以從寬處罰
辯護(hù)人認(rèn)為本案事實(shí)基本清楚，但由于控方出示的對疑似毒品進(jìn)行定性的鑒定意見在合法性方面的確存在嚴(yán)重違法，為維護(hù)胡某的合法權(quán)利，辯護(hù)人懇請貴院從現(xiàn)有鑒定意見依法不能作為定案根據(jù)的角度出發(fā)，考慮這一證據(jù)的缺失將導(dǎo)致胡某所攜帶毒品的種類、重量、純度均不能確定而嚴(yán)重影響本案的定罪量刑的情況，根據(jù)證據(jù)存疑利益歸于被告人的原則對胡某予以從寬處罰。
（一）疑似毒品粉末狀物品未進(jìn)行當(dāng)場封存標(biāo)識并開具扣押清單，在查獲、扣押、送檢等各個環(huán)節(jié)之間流轉(zhuǎn)的記錄嚴(yán)重缺失，導(dǎo)致無法證明廣州海關(guān)從胡某行李中查獲的粉末狀物品與鑒定為毒品可卡因的關(guān)鍵物證之間具有同一性，相關(guān)物證依法不能作為定案的根據(jù)
1.海關(guān)人員對于所查獲的疑似毒品物沒有進(jìn)行當(dāng)場稱量、取樣、封存，扣押前后對毒品的管理極其不規(guī)范，無法保證毒品來源的一致性
《公安機(jī)關(guān)禁毒民警執(zhí)勤行為規(guī)范》第七條規(guī)定：“對現(xiàn)行查獲的毒品、毒資和贓物等，應(yīng)盡可能在現(xiàn)場做到‘五個當(dāng)場進(jìn)行’：即當(dāng)場拍照或攝像；當(dāng)場訊問和指認(rèn)；當(dāng)場稱量毒品；當(dāng)場封存檢材并送交鑒定；當(dāng)場取得在場人的證言?！?/p>
《公安機(jī)關(guān)禁毒民警執(zhí)勤行為規(guī)范》第八條規(guī)定：“對所查獲的毒品、贓物及贓款，要按照有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格登記，妥善保管。工作中對所經(jīng)手的毒品、贓物及贓款要主動出具書面清單；不得私自隱匿、保存或保管破案繳獲的毒品、毒資和贓物；不得私藏毒品；不得私自截留、侵占、挪用和私分毒資、罰沒款?！?/p>
《公安機(jī)關(guān)收繳毒品管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“在案件現(xiàn)場收繳毒品時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，充分獲取、及時固定有關(guān)證據(jù)。除特殊情況外，對收繳的毒品一般要當(dāng)場稱量、取樣、封存，當(dāng)場開具《扣押物品清單》，責(zé)令毒品犯罪嫌疑人當(dāng)場簽名，并由現(xiàn)場兩名以上偵查員簽字。有條件的，要對收繳毒品過程進(jìn)行錄像、照相，存入案卷，永久保存?！?/p>
《公安機(jī)關(guān)收繳毒品管理規(guī)定》第十一條規(guī)定：“毒品入庫前要逐案核對，并進(jìn)行復(fù)稱、鑒定。對入庫毒品應(yīng)當(dāng)開列清單一式三份，一份留庫備查，一份交辦案移交或上交毒品的單位，一份作為附條粘貼在毒品的外包裝上?！?/p>
《最高人民檢察院公訴庭毒品犯罪案件公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)意見（試行）》指出：“毒品數(shù)量是指毒品凈重。稱量時，要扣除包裝物和容器的重量。毒品稱量應(yīng)由二名以上偵查人員當(dāng)場、當(dāng)面進(jìn)行，并拍攝現(xiàn)場照片。查獲毒品后，應(yīng)當(dāng)場制作稱量筆錄，要求犯罪嫌疑人當(dāng)場簽字；犯罪嫌疑人拒絕簽字的，應(yīng)作出情況說明?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，本案證據(jù)材料中由于缺少稱量、取樣、封存以及入庫的筆錄，無法確定廣州白云機(jī)場旅檢處在胡某行李中發(fā)現(xiàn)的粉末狀物品就是司法鑒定機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的樣品，無法確定胡某電腦中藏有的粉末狀物品是毒品可卡因。
第一，由于缺少稱量筆錄，對于偵查機(jī)關(guān)是否依法對所查獲的毒品進(jìn)行稱量無法得知?！妒馨傅怯洷怼罚ㄔ斠夾卷P2）對涉案疑似毒品作以下說明：“經(jīng)我局刑事司法鑒定中心檢驗(yàn)鑒定，上述可疑物為毒品可卡因，凈重610.1克”，而《廣州白云機(jī)場海關(guān)查驗(yàn)記錄》（詳見B卷P9）對涉案毒品的說明均為：“經(jīng)初步化驗(yàn)為疑似可卡因，毛重陸佰肆拾陸克（646g）”。明顯，由于沒有稱量筆錄，在流轉(zhuǎn)過程中疑似物品的重量發(fā)生了變化，不能排除所查獲的物品與司法鑒定機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的樣品并非同一物品，不能認(rèn)定胡某走私了610.1克可卡因。
第二，偵查機(jī)關(guān)對于涉案毒品沒有進(jìn)行封存，并且在扣押清單只是簡單說明毒品名稱及重量，從中不能確定查獲的毒品與后來扣押的毒品系同一毒品，本案存在送檢檢材受到污染的可能性，因此不僅毒品的質(zhì)量存在疑問，而且毒品的種類成分均無法得到具有一致性的認(rèn)定。
第三，根據(jù)中廣測[2015]毒鑒字第0293號理化檢驗(yàn)報告書可知，2015年8月6日偵查機(jī)關(guān)將涉案毒品送至中國廣州分析測試中心司法鑒定所作定量分析，由于查獲毒品日期為2015年7月18日，查獲至送檢時間跨度較大，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，必然存在毒品入庫和出庫的活動。但是案卷材料中缺失該部分記錄，帶來的后果就是無法確定查獲時的毒品與入庫時的毒品具有同一性，進(jìn)而難以確定送檢的毒品與扣押時的毒品具有同一性。
2.偵查機(jī)關(guān)對所查獲的毒品違法扣押，故所扣押的毒品不能作為定案的根據(jù)
第一，扣押涉案毒品的過程無合法見證人。
涉案毒品的扣押決定及附帶清單（B卷P137-138）的見證人一欄，簽名人為孫某，但是2015年8月12日，胡某已經(jīng)被羈押在廣州市第一看守所，由此可推出孫某系偵查機(jī)關(guān)工作人員或者其聘用的人員。根據(jù)上述司法解釋，孫某不得擔(dān)任偵查機(jī)關(guān)對涉案毒品進(jìn)行扣押的過程的見證人，而偵查機(jī)關(guān)在扣押時，即使由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人，按相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在筆錄材料中注明情況，并對相關(guān)活動進(jìn)行錄像。然而事實(shí)上，偵查機(jī)關(guān)扣押涉案毒品，未對扣押過程進(jìn)行錄像，而是由其內(nèi)部工作人員作為見證人，偵查機(jī)關(guān)辦案程序存在不公正、不真實(shí)的情況，故而影響涉案毒品來源的一致性，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)違法扣押的毒品不能作為定案的根據(jù)。
第二，對涉案毒品進(jìn)行扣押的時間嚴(yán)重滯后，毒品自查獲后去向不明，導(dǎo)致所查獲的毒品與扣押的物證、送檢的檢材無法達(dá)到同一。
根據(jù)上述所列法律、司法解釋等規(guī)定，對所查獲的毒品，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場扣押，會同在場的見證人，當(dāng)場開列清單，并制作相關(guān)筆錄，對于無法確定持有人或者持有人拒絕簽名的，偵查人員應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明。
涉案毒品系2015年7月18日由廣州白云機(jī)場旅檢處對胡某進(jìn)行查驗(yàn)時發(fā)現(xiàn)，并于當(dāng)日由廣州海關(guān)緝私局收案，但是對本案毒品的扣押決定及附帶清單系2015年8月12日才作出的，期間該毒品完全處于辦案民警的掌控之中，并無任何關(guān)于毒品的流轉(zhuǎn)情況的記錄。故而，涉案毒品自查獲后去向不明，從扣押決定及附帶清單中并不能必然得出查獲的物品與扣押的毒品系同一毒品。
第三，扣押清單對所扣押的毒品的特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳，無法確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)所查獲的毒品與所扣押的毒品來源一致。
偵查機(jī)關(guān)對涉案毒品進(jìn)行扣押，在扣押清單上列出“可卡因，凈重610.1克”，即僅寫明所扣押物品的名稱和重量。首先，如前所述，該扣押決定及附帶清單系2015年8月12日才作出的，而涉案毒品于2015年7月18日即已被查獲，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，應(yīng)做好編號，但是扣押清單未寫明所扣押毒品之編號,而且重量與廣州白云機(jī)場海查驗(yàn)筆錄中記載的物品重量有差異，雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十三條之規(guī)定，扣押清單對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)?，?jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用，但是由于偵查機(jī)關(guān)從查獲到扣押期間，出現(xiàn)諸多違反法律的情形，導(dǎo)致無法確認(rèn)涉案來源的一致性，由于毒品的扣押清單與毒品檢驗(yàn)報告之間存在極為密切的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)一步致使以該物證為檢材的檢驗(yàn)報告的準(zhǔn)確性難以認(rèn)定，屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十四條規(guī)定的“不能證明物證來源”的情形，這種情形并不屬于可以補(bǔ)正的瑕疵，該扣押清單上所列舉的可卡因不能作為定案的根據(jù)。
（二）將疑似毒品粉末狀物品定性為可卡因的鑒定意見存在鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人不具有法定鑒定資質(zhì)且只有一名鑒定人等嚴(yán)重程序違法的情況，而本案對疑似毒品粉末狀物品進(jìn)行定性、定量的兩份鑒定意見均存在送檢材料、樣本來源不明，檢驗(yàn)過程描述過于簡單等問題，依法不能作為定案的根據(jù)
1.將疑似毒品粉末狀物品定性為可卡因的鑒定意見存在鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人不具有法定鑒定資質(zhì)且只有一名鑒定人等嚴(yán)重程序違法的情況
首先，穗關(guān)緝司鑒（化）【2015】139號《理化檢驗(yàn)報告書》系本案認(rèn)定疑似毒品物品為可卡因的鑒定意見材料，其未附有《鑒定機(jī)構(gòu)資格證書》和《鑒定人資格證書》，無法證明鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人具有可以進(jìn)行毒品檢驗(yàn)或者提取電子數(shù)據(jù)的合法資質(zhì)，更無法確認(rèn)作出鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否依照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》等規(guī)定在司法行政部門登記公告。因此，在無法確認(rèn)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人具有合法資質(zhì)的情況下，其所出具的鑒定文書不能作為定案的根據(jù)。
其次，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《公安機(jī)關(guān)鑒定人登記管理辦法》規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)具有與所申請從事鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格，而139號《理化檢驗(yàn)報告書》的鑒定人鄭天然只是助理工程師，屬于初級專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格，不具有鑒定人資質(zhì)。
最后，《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》第三十二條規(guī)定：“鑒定的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)由兩名以上具有本專業(yè)鑒定資格的鑒定人負(fù)責(zé)”，而139號《理化檢驗(yàn)報告書》只有鄭天然一名鑒定人。
由于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不具備法定資質(zhì)，鑒定程序違反規(guī)定，穗關(guān)緝司鑒（化）【2015】139號《理化檢驗(yàn)報告書》依法屬于不能作為定案根據(jù)的鑒定意見。
2.本案對疑似毒品粉末狀物品進(jìn)行定性、定量的兩份鑒定意見均存在送檢材料、樣本來源不明，檢驗(yàn)過程描述過于簡單等問題
第一，涉案毒品從查獲時起即因偵查機(jī)關(guān)違法扣押，而導(dǎo)致送檢材料流轉(zhuǎn)情況不明。
如前所述，偵查機(jī)關(guān)在廣州白云機(jī)場旅檢處查獲疑似毒品物的時候，并未即時進(jìn)行稱量、封裝，即送至檢驗(yàn)，當(dāng)中環(huán)節(jié)未見任何對應(yīng)的稱量、封裝、送檢筆錄，導(dǎo)致無法排除檢材受到污染或者產(chǎn)生毒品與毒品之間的混同，甚至無法保證偵查機(jī)關(guān)所查獲的毒品與檢材來源的一致性，從而致使以“610.1克白色粉末狀物品”為檢材而作出的兩份鑒定意見因檢材來源不明而無法保證檢驗(yàn)結(jié)果的準(zhǔn)確性。
第二，送檢人身份不明，不能排除鑒定對象與送檢材料、樣本不一致，故鑒定意見不能作為定案依據(jù)。
根據(jù)《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》的規(guī)定，送檢人應(yīng)當(dāng)向鑒定機(jī)構(gòu)提交證明身份的有效證件，且應(yīng)當(dāng)系熟悉案件情況的人員。
但是，本案兩份鑒定意見均無證明送檢人身份的有效證件作為附件，檢材從查獲至送檢，期間的流轉(zhuǎn)情況因無相關(guān)記錄而無法得知，無法認(rèn)定查獲對象與送檢材料之間具有同一性。
第三，本案相關(guān)毒品檢驗(yàn)的過程不符合毒品的檢驗(yàn)鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求，存在鑒定程序、方法錯誤，所得出的檢驗(yàn)結(jié)論不能作為定案的根據(jù)。
《公安機(jī)關(guān)物證鑒定規(guī)則》第三十六條規(guī)定：“實(shí)施鑒定，鑒定人應(yīng)當(dāng)按照本專業(yè)的檢驗(yàn)鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求進(jìn)行操作。鑒定人應(yīng)當(dāng)全面、客觀、準(zhǔn)確地記錄鑒定的過程、方法和結(jié)果。”
首先，未對化學(xué)檢驗(yàn)、紅外光譜檢驗(yàn)、GC/MS檢驗(yàn)有任何表述。
其次，GC/MS測試對試劑量、樣品量均有要求，GC/MS測試是以樣品的圖譜是否與標(biāo)準(zhǔn)品的圖譜一致為標(biāo)準(zhǔn)判斷樣品是否為可卡因，而檢驗(yàn)報告中未見相關(guān)圖譜，亦未見針對性的對比過程，只直接表述質(zhì)譜特征完全吻合，因而完全不具備質(zhì)證條件。
再次，在GC/MS測試中，內(nèi)標(biāo)物回收率是否在60%以上是能夠得到可靠結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)，而檢驗(yàn)報告中并未對此進(jìn)行描述，不能確定該檢驗(yàn)所得的結(jié)果符合標(biāo)準(zhǔn)。
然后，進(jìn)行定量分析需要檢材2份同時進(jìn)行分析，如果2份檢材的相對相差不超過10%才可以按平均值定量，如果超過10%則不能確定含量，而檢驗(yàn)報告未對該過程進(jìn)行描述。
最后，檢驗(yàn)報告未按含量計算公式進(jìn)行說明49%的計算過程，使辯護(hù)人無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的質(zhì)證。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為胡某在到案后已經(jīng)如實(shí)陳述其犯罪事實(shí)，且其只是為了賺取少量運(yùn)費(fèi)而受人指使、雇傭參與走私毒品，并非毒品的所有者或者買家、賣家，在本案中處于從屬、輔助和被支配地位，加上本案將胡某攜帶的粉末狀物品定性為純度49%可卡因的鑒定意見不能作為定案的根據(jù)，辯護(hù)人懇請貴院依法認(rèn)定胡某在本案中起次要作用且到案后如實(shí)陳述犯罪事實(shí)的法定量刑情節(jié)，并考慮鑒定意見不能作為定案根據(jù)導(dǎo)致涉案毒品種類、數(shù)量、純度無法認(rèn)定這一影響具體量刑的情況，依法認(rèn)定胡某具有坦白情節(jié)，系起次要作用的從犯，有協(xié)助辦案機(jī)關(guān)抓捕SER某的悔罪行為，對胡某從寬處罰。
此致
廣州市中級人民法院
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
陳琦律師
2016年3月10日
附：
最高人民法院《刑事審判參考》第852號指導(dǎo)案例“邱綠清等走私、運(yùn)輸毒品案”。
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來.
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