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律師專欄
 
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關(guān)于木石山涉嫌行賄罪一案之一審辯護(hù)詞

2016-04-05    作者:王思魯律師
導(dǎo)讀:關(guān)于木石山涉嫌行賄罪一案之一審辯護(hù)詞(2016)粵0104刑初139號尊敬的審判長、人民陪審員:廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所接受木石山的委托,指派王思魯律師在木石山涉嫌行賄罪一案中擔(dān)任其辯護(hù)人。辯護(hù)人依法查閱了案卷材料,參與...

關(guān)于木石山涉嫌行賄罪一案之

一審辯護(hù)詞

(2016)粵0104刑初139號

尊敬的審判長、人民陪審員:

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所接受木石山的委托,指派王思魯律師在木石山涉嫌行賄罪一案中擔(dān)任其辯護(hù)人。辯護(hù)人依法查閱了案卷材料,參與了法庭調(diào)查,綜合全案證據(jù)認(rèn)為廣州市越秀區(qū)人民檢察院指控木石山行賄罪不能成立,懇請法院判決木石山無罪:

第一,本案證據(jù)不足以證明木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的,木石山的涉案行為不符合行賄罪的犯罪構(gòu)成;

第二,公訴人將本案木石山謀取的不正當(dāng)利益理解為保住自己的既有官位以及謀取人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢,這種理解既違反刑法對“不正當(dāng)利益”的規(guī)定,也缺少證據(jù)支持,公訴人指控木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的無法達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn);

第三,木石山系基于方工軍的索賄暗示,被迫給予方工軍十五萬元,實(shí)際上也并未獲得人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)利益,符合《刑法》第三百八十九條第三款之規(guī)定,對木石山的行為不以行賄論處。

第四,被告人木石山依法不構(gòu)成行賄罪,如果貴院因特殊因素而將木石山給予方工軍財(cái)物的行為入罪,亦應(yīng)考慮木石山在被追訴前已經(jīng)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代案件事實(shí),且屬于犯罪較輕的情況,依法應(yīng)對木石山免除處罰 

以下對辯護(hù)意見展開具體論述。

一、本案證據(jù)不足以證明木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的,木石山的涉案行為不符合行賄罪的犯罪構(gòu)成,貴院依法應(yīng)作出無罪判決

《中華人民共和國刑法》(下簡稱《刑法》)第三百八十九條規(guī)定了行賄罪,從罪狀的表述上看,該罪名要求行為人主觀上有“謀取不正當(dāng)利益”的目的才構(gòu)成犯罪。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條第二款規(guī)定:“證據(jù)確實(shí)、充分,應(yīng)當(dāng)符合以下條件:(一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明;(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí);(三)綜合全案證據(jù),對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?!?/p>

根據(jù)以上法律規(guī)定,可知在行賄案中,認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的,需要有客觀的證據(jù)材料證明行為人具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。而結(jié)合本案,公訴人指控木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的,但與此項(xiàng)指控有關(guān)的在案證據(jù)并未達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)。并且根據(jù)主客觀相一致的原則,建議貴院在綜合分析木石山給方工軍送錢時(shí)無具體請托、未曾得到方工軍為其謀利的承諾、送錢的前提是遭受方工軍的刁難、木石山的行為合乎送禮技巧等情況的基礎(chǔ)上,認(rèn)定木石山?jīng)]有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的,因而木石山的涉案行為不滿足行賄罪的犯罪構(gòu)成要件。

第一,木石山給方工軍送錢時(shí)無具體、明確的請托事項(xiàng),方工軍亦從未承諾為其謀利,無法得出木石山具有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的。

根據(jù)方工軍的證人證言:“他(木石山)把這個(gè)袋子交給我,他說:局長,我知道你對我好,這是一點(diǎn)心意,請你收下。我就收下了,回家打開袋子看到里面有十五萬元人民幣。(詳見卷2P60)”“(木石山為什么要在提拔后給你十五萬元?)我當(dāng)時(shí)也不明白……我至今也對他送這十五萬元給我的原因想不通?!薄澳臼秸业轿?,用一個(gè)塑料袋裝了15萬元人民幣,說請我以后多支持他的工作。我說不過年過節(jié),讓他把錢拿回去,木石山說對我很感謝……(詳見卷2P71)”

根據(jù)木石山的供述:“2010年12月時(shí)我任職已有十個(gè)多月,任習(xí)藝勞動(dòng)處處長以來我的工作一直都不好開展,經(jīng)常受到方工軍的批評,工作開展困難,非常困惑,為了更好的開展工作,我就有了送錢給方工軍的想法,希望送錢給他與他搞好關(guān)系,得到他對我工作上的支持?!?/p>

根據(jù)朱兩禾的證人證言:“當(dāng)時(shí)木石山說他任省戒毒局生產(chǎn)處處長后在單位開展工作不順利,工作得不開心,經(jīng)常被省戒毒局局長方工軍批評。木石山說想送些錢給方工軍,與方工軍搞好關(guān)系方便日后工作開展(卷2P80、P87)?!?/p>

根據(jù)上述所列舉的證據(jù)可反映出:

一方面,木石山給方工軍送錢時(shí),沒有明確、具體的請托事項(xiàng),而僅僅是含糊、籠統(tǒng)地請求方工軍支持工作,在案證據(jù)材料中,包括方工軍本人的證人證言,也無法判斷木石山所謀求的是何種具體的工作事項(xiàng)的關(guān)照;

另一方面,方工軍“至今對他送十五萬元給我的原因想不通”,說明方工軍自始至終沒有向木石山承諾過為其謀取任何利益。

此外,根據(jù)木石山之供述以及朱兩禾之證人證言,其二人對于木石山經(jīng)常受到方工軍批評導(dǎo)致工作難以開展的描述高度一致,但是對于木石山送錢的原因,亦只能空洞、抽象地稱系“對工作的支持”、“方便日后工作開展”,從中根本無法得出木石山所開展的“工作”等同于“不正當(dāng)利益”的結(jié)論。

第二,木石山給予方工軍財(cái)物的前提是在工作開展中長期遭到方工軍的刁難、責(zé)罵,故木石山所謀取的所謂“關(guān)照”,實(shí)質(zhì)是使其本職工作的正常開展。

方工軍作為領(lǐng)導(dǎo),對其下屬木石山的長期刁難屬于客觀存在的事實(shí),而這種刁難造成的直接后果就是影響木石山本職工作的正常開展。在此前提下,木石山意圖與方工軍“搞好關(guān)系”,實(shí)質(zhì)上就是追求與方工軍維持公職人員之間的正常工作關(guān)系,即希望方工軍停止對木石山的無故刁難責(zé)罵,以便木石山開展本職工作。具體分論如下:

一方面,方工軍對木石山的刁難屬于客觀存在的事實(shí):

其一,方工軍承認(rèn)“在工作中正常的批評可能是有的”,說明方工軍對木石山的批評行為是客觀存在的,體現(xiàn)在方工軍的證人證言:“(木石山在被提拔后,你有無在工作中刁難過他)這個(gè)絕對沒有,我至今也對他送這十五萬元給我的原因想不通。當(dāng)然在工作中正常的批評可能是有的,但故意的找麻煩這種事肯定沒有?!?/p>

其二,方工軍作為木石山涉嫌行賄罪一案的對合犯,屬于與本案有直接利益沖突的人,本案中方工軍如果承認(rèn)對木石山有刁難行為,則依法應(yīng)構(gòu)成索賄型受賄,根據(jù)《刑法》第三百八十六條之規(guī)定,索賄的從重處罰。故方工軍很可能為了減輕責(zé)任而不如實(shí)回答偵查機(jī)關(guān)提出的問題。貴院有必要對其證言進(jìn)行足夠?qū)徤鞯目剂?,尤其在其證言對被告不利且沒有其它證據(jù)與之相互印證的情況下更是如此。

其三,方工軍否認(rèn)其在工作上對木石山存在刁難責(zé)罵的行為,但無法與其他證據(jù)形成證據(jù)鏈條,也與事實(shí)不符。結(jié)合木石山及朱兩禾之陳述,方工軍肆意批評的行為已經(jīng)導(dǎo)致木石山“在單位開展工作不順利”的結(jié)果,可見方工軍對木石山的批評行為已經(jīng)達(dá)到“對人不對事”、“故意找麻煩”、“刁難”的程度。

根據(jù)木石山訊問筆錄:“任生產(chǎn)處處長以來,我的工作一直都不好開展,經(jīng)常受到方工軍的批評,工作開展困難,非常困惑,為了更好地開展工作,我就想到應(yīng)該送錢給方工軍了,想得到他對我工作的支持,就有了送錢給方工軍的想法(詳見卷2P3-P41)?!?/p>

根據(jù)朱兩禾的證人證言:“當(dāng)時(shí)木石山說他任省戒毒局生產(chǎn)處處長后在單位開展工作不順利,工作得不開心,經(jīng)常被省戒毒局局長方工軍批評。木石山說想送些錢給方工軍,與方工軍搞好關(guān)系方便日后工作開展。(詳見卷2P79-91)”

從上述列舉的證據(jù)可見,而木石山與朱兩禾的證言得以相互印證,是認(rèn)定本案事實(shí)的重要依據(jù)。

其四,根據(jù)木石山在庭審中所作的陳述,方工軍對木石山的批評已經(jīng)超越工作事務(wù)上的正常批評,達(dá)到了“刁難”的程度。具體表現(xiàn)如下:

(1)在廣東省某某局進(jìn)行中心組學(xué)習(xí)時(shí),因習(xí)藝勞動(dòng)處提出又由公司辦公自動(dòng)化的軟件需求和使用存在漏項(xiàng)的問題,方工軍點(diǎn)名批評習(xí)藝勞動(dòng)處和木石山,以習(xí)藝勞動(dòng)處提出漏項(xiàng)一事之名義,指責(zé)習(xí)藝勞動(dòng)處和木石山不配合又由公司,在責(zé)備中強(qiáng)調(diào)木石山及其處室“是不是沒有給好處不做事?”但事實(shí)上,其他處室也同樣指出該項(xiàng)目存在漏項(xiàng)問題,而方工軍單獨(dú)批評木石山及其處室,方工軍的批評明顯屬于對人不對事的行為。

(2)在廣東省某某局針對某軍區(qū)占三水大朗渦土地的問題進(jìn)行談判的過程中,省政府已經(jīng)明確表示不同意下發(fā)正式文件參與此事。在這種情況下,方工軍要求木石山一定迫使省政府下發(fā)文件,而且強(qiáng)調(diào)要木石山“做一件像樣的事給他看”,言下之意就是說木石山以前所做的事情沒有一件像樣,以此否認(rèn)木石山一直以來的工作表現(xiàn)。

(3)在開局務(wù)會(huì)時(shí),方工軍在議題之外,沒有事先通知,就叫木石山匯報(bào)與某軍區(qū)談判的問題。按照該局慣例,匯報(bào)工作是要事先通知做準(zhǔn)備的,很多時(shí)候還需要做投影課件。方工軍突然要木石山不做準(zhǔn)備地匯報(bào)工作,正是刁難木石山、給木石山穿小鞋的表現(xiàn)。

(4)在另一次局務(wù)會(huì)上,方工軍要求木石山針對其他處室的業(yè)務(wù)發(fā)表意見,由于對其他處室業(yè)務(wù)情況難以徹底了解,木石山無法提出針對性意見,方工軍便對木石山提出批評,說木石山在會(huì)上不說,在會(huì)后亂說等等。事實(shí)上,要求木石山對生產(chǎn)處以外的處室的業(yè)務(wù)發(fā)表意見,本就是刁難,而木石山事實(shí)上也根本不存在“在會(huì)后亂說”的情況,方工軍的批評正是對木石山的無端責(zé)罵。

(5)2010年12月中旬某一天中午,方工軍在電梯問木石山拿年終報(bào)表,由于當(dāng)時(shí)是2010年12月中旬,方工軍向木石山索要的年終報(bào)表還未統(tǒng)計(jì)完畢,需2011年1月份才有可能做出來,因此又被方工軍狠狠批評了一頓。然而,方工軍要求木石山立即做出年終報(bào)表,完全是強(qiáng)人所難,且此前年終報(bào)表的審批流程是僅需直接交給副局長,從未直接交給時(shí)任局長方工軍,故方工軍在不公開場合突然改變工作報(bào)表的審批流程,并要求在2010年底立即完成2010年度全年報(bào)表,是對木石山的刁難、借故責(zé)罵。

(6)方工軍曾叫木石山和木玉生局長到他的辦公室,未說明具體事由即開始責(zé)罵其二人:“你們干什么吃的,還想不想干呀?為什么不去談?當(dāng)我們是乞丐啊?隨便給一點(diǎn)就行?”過后,木石山才了解到方工軍所談的是三水區(qū)政府征地做公路的所給的征地款過少的問題,從方工軍所用措辭以及批評的方式來看,方工軍的指責(zé)已經(jīng)超越工作事務(wù)的溝通,更大程度上屬于情緒的無理宣泄,而受害者就是木石山。

其五,公訴人在庭審過程中亦認(rèn)可方工軍性格不好,脾氣暴躁,作為領(lǐng)導(dǎo)未對下屬的工作給予必要的支持。

另一方面,木石山所謀取的利益,實(shí)質(zhì)上就是使本職工作的正常開展。

木石山在被刁難的前提下請求方工軍“支持工作”,而方工軍只要停止對木石山的無故批評,即可實(shí)現(xiàn)木石山謀取的所謂“利益”。如果忽視該前提條件,將公職人員之間的行政事務(wù)上的配合視為“不正當(dāng)利益”,或者將領(lǐng)導(dǎo)干部停止對下級無故刁難、責(zé)罵的行為視為“違法、違規(guī)的幫助”,既不符合常理,也與大眾的一般觀念相違背。

如果控方認(rèn)為木石山的供述以及朱兩禾、方工軍的證人證言中出現(xiàn)的“支持工作”,即這種使領(lǐng)導(dǎo)停止刁難,保障本職工作順利開展的行為屬于“不正當(dāng)利益”,則應(yīng)結(jié)合刑法的相關(guān)規(guī)定提供證據(jù)證明。

第三,木石山交付十五萬元給方工軍時(shí),口頭請求方工軍以后多支持工作,屬于送禮場合的一般用語,不具有請托性質(zhì)。

如前所述,木石山之供述與朱兩禾之證人證言可以印證木石山經(jīng)常受到方工軍批評并導(dǎo)致工作難以開展的事實(shí),在此前提下,木石山為獲得方工軍對其開展本職工作的支持,停止對木石山的無故刁難責(zé)罵,而送錢給方工軍。在實(shí)際操作中,木石山以“感謝領(lǐng)導(dǎo),請領(lǐng)導(dǎo)多多支持以后的工作”之名義送禮,屬于合乎情理的送禮技巧,屬于客套用語。反而,如果直言請求領(lǐng)導(dǎo)不再刁難責(zé)罵,則必然引起方工軍對木石山的反感,造成木石山追求的反面效果。

另外,本案證據(jù)材料亦反映出,方工軍與木石山“不熟”、“關(guān)系不好”,方工軍此前亦未對木石山有任何幫助行為,故木石山無故送錢“感謝”方工軍,正說明木石山的送禮措辭僅僅是客套話。

綜上,木石山雖客觀上確有給予方工軍財(cái)物的行為,但對于其主觀上是否有謀取不正當(dāng)利益的目的,應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則,木石山謀取不正當(dāng)利益的目的必定見于其客觀行為。而根據(jù)木石山給方工軍送錢時(shí)未具體請托,方工軍沒有承諾為木石山謀取利益,甚至直至案發(fā)仍不知道木石山請托事項(xiàng),木石山送錢的行為與方工軍的刁難具有因果關(guān)系,以及木石山送錢時(shí)的措辭屬于客套用語等表現(xiàn),可合理判斷木石山?jīng)]有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的,因而無法認(rèn)定木石山構(gòu)成行賄罪。

二、公訴人將本案木石山謀取的不正當(dāng)利益理解為保住自己的既有官位以及謀取人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢,這種理解既違反刑法對“不正當(dāng)利益”的規(guī)定,也缺少證據(jù)支持,公訴人指控木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的無法達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》第二條規(guī)定:“……‘謀取不正當(dāng)利益’是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件?!?/p>

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定:“在行賄罪中,‘謀取不正當(dāng)利益’,是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益,或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件?!?/p>

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定:“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’,是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定,或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定,為自己提供幫助或者方便條件。

違背公平、公正原則,在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中,謀取競爭優(yōu)勢的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’?!?/p>

最高人民法院《刑事審判參考》第787號“袁玨行賄案”的裁判理由指出:“‘謀取不正當(dāng)利益’既包括謀取各種形式的不正當(dāng)利益,也包括以不正當(dāng)手段謀取合法利益;既包括實(shí)體違規(guī),也包括程序違規(guī)。實(shí)體違規(guī)是指行賄人企圖謀取的利益本身違反有關(guān)規(guī)定,即利益本身不正當(dāng)……程序違規(guī)是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國家政策的幫助或者便利條件,即利益取得方式不正當(dāng),其可罰性基礎(chǔ)并不在于利益本身的違法,而是基于為謀取利益所提供的“幫助或者方便條件”是違規(guī)的……”

根據(jù)以上法律、司法解釋的規(guī)定以及最高院指導(dǎo)案例的說明,可知行賄案中的“不正當(dāng)利益”主要包括:

(一)利益本身違法,即謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的利益;

(二)利益本身合法,但謀取利益的途徑或手段違法,即要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定,為自己提供幫助或者方便條件。

(三)違背公平、公正原則,在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中,謀取的競爭優(yōu)勢。

結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù)可以發(fā)現(xiàn),木石山客觀上沒有謀取上述三種“不正當(dāng)利益”的可能,進(jìn)而說明公訴人指控木石山“謀取不正當(dāng)利益”的目的根本不存在,因而無法認(rèn)定木石山構(gòu)成行賄罪。

第一,公訴人指控木石山賄送方工軍十五萬元是為了保住自己的既有官位,不符合刑法對“不正當(dāng)利益”之認(rèn)定,更無相應(yīng)的證據(jù)支持。

首先,根據(jù)方工軍之證言:“……這次競崗,木石山的民意投票中勝出,最后由廳黨委任命為生產(chǎn)處長,我從中并無幫他的忙(詳見卷2P61)。”木石山系從民主投票選拔程序中勝出,并經(jīng)廣東省司法廳正式任命為廣東省某某局習(xí)藝勞動(dòng)處處長一職,其既有官位屬于合法利益。

其次,在木石山提拔為處長的程序合法、有效的前提之下,即使木石山具有保住既有官位的主觀目的,亦不屬于上述“不正當(dāng)利益”中的任何一種,即保住的既有官位并未違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的規(guī)定,也不需要方工軍違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定,為木石山提供幫助或者方便條件,更不可能通過保住既有官位而獲得人事管理中的競爭優(yōu)勢。

再次,根據(jù)廣東省某某局正處級干部的選拔任命程序,木石山作為勞動(dòng)處處長,其職位是否被調(diào)整或失去,不是方工軍能夠決定的,而是由民主選舉程序和廣東省司法廳。雖然木石山遭受方工軍的責(zé)罵,但是方工軍的刁難責(zé)罵并不會(huì)對木石山的職位構(gòu)成威脅,更不會(huì)使木石山丟失該職位,因?yàn)榭胤街缚啬臼綖榱吮W〖扔泄傥欢蚍焦ぼ娝湾X的觀點(diǎn)不符合邏輯和常理。

最后,現(xiàn)有證據(jù)未能反映木石山有失去既有職位的可能性,公訴人的指控缺乏證據(jù)支持。反而,根據(jù)木石山于2015年4月17日親筆書寫的《交待材料》:“他的無端批評、指責(zé),搞得我近一年來工作難以開展,心情極度郁悶,甚至曾一度想辭職不干……(卷2P51)”可見木石山根本從未擔(dān)心失去既有官位,同時(shí),也進(jìn)一步說明方工軍的刁難確給木石山造成極為惡劣的影響。

第二,公訴人指控木石山行賄是為了謀取人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢,既無法獲得在案證據(jù)的支持,也不符合常理。

根據(jù)木石山的《交待材料》:“當(dāng)初上級定下來的(正處級領(lǐng)導(dǎo)干部)的選拔規(guī)則是:按照領(lǐng)導(dǎo)干部(正處長以上,包括所長、政委)為領(lǐng)導(dǎo)票,機(jī)關(guān)其它在編在職警察為群眾票,各過三分之一票者為勝出,即為正處級領(lǐng)導(dǎo)入圍人選。在醞釀啟動(dòng)十二個(gè)正處級領(lǐng)導(dǎo)干部人選時(shí),我是沒有在備選名單之列的,方工軍說我從基層上來的,群眾基礎(chǔ)差,沒有工作能力和水平,沒有票數(shù),最好計(jì)劃把我調(diào)到基層所做副所長,于是(木石山猜想)沒有列入他十二個(gè)正處級領(lǐng)導(dǎo)干部的人生中。但是經(jīng)過投票,我在第一輪就順利地過“二票”的三分之一……按照選拔規(guī)則,我順利地接到了司法廳的正處級領(lǐng)導(dǎo)干部的生產(chǎn)處長任命。(詳見卷2P50)”

根據(jù)方工軍之訊問筆錄:“(木石山提拔你有無幫忙?)我局干部提拔的方式規(guī)定副處提拔正處是由廳黨委任命的,木石山原是三水勞教所的,負(fù)責(zé)化工生產(chǎn),我與他并不熟,這次競崗,木石山的民意投票中勝出,最后由廳黨委任命為生產(chǎn)處長,我從中并無幫他的忙。(詳見卷2P61)”

上列證據(jù)可反映出,根據(jù)廣東省司法廳的選拔規(guī)則,方工軍作為廣東省某某局時(shí)任局長,對于副處提拔為正處級干部已無決定權(quán),甚至無法直接施加影響、改變民主投票的選拔結(jié)果。故木石山在競崗習(xí)藝勞動(dòng)處正處長一職時(shí),是憑借其個(gè)人工作能力以及群眾基礎(chǔ),當(dāng)上了處長。

而根據(jù)《起訴書》的認(rèn)定,木石山給予方工軍十五萬財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)是2011年初,此時(shí)木石山已經(jīng)擔(dān)任正處級一年左右。如木石山此時(shí)意圖優(yōu)于他人晉級、晉升,即獲得廳局級副職或更高的職務(wù)層次的競爭優(yōu)勢,方工軍是無法為此提供幫助或便利條件的。公訴人指控木石山行賄是為了謀取人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢,不僅沒有確實(shí)、充分的證據(jù)支持,從上述列舉的在案證據(jù)還得出了相反的結(jié)論,即木石山客觀上不可能要求方工軍提供幫助或便利條件,為其謀取人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢。

此外,從本案證據(jù)材料中可知,方工軍1953年7月20日出生,木石山給予方工軍財(cái)物時(shí),方工軍年齡為58歲,已臨近退休,而彼時(shí)木石山上任處長才一年左右,在方工軍退休之前木石山獲得再次晉升的機(jī)會(huì)不大,換言之,木石山要求方工軍幫助其晉升不符合常理。退一萬步而言,即使木石山是通過行賄方式對方工軍進(jìn)行“感情投資”,但由于下一次提拔廳局級副職或更高的職務(wù)層次的時(shí)間與木石山送錢給方工軍的時(shí)間并不緊密,時(shí)間跨度甚至很長,而且在空間上很難證明這種行賄方式與不正當(dāng)利益之間存在對價(jià)關(guān)系,因此,可判定木石山并無公訴人所指控的“謀求未來的人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢”的主觀目的。

綜上,公訴人在沒有確實(shí)充分的證據(jù)支持下,指控木石山賄送方工軍十五萬元是為了保住自己的既有官位,不符合刑法對“不正當(dāng)利益”的規(guī)定;而對于木石山謀取人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢的指控,也不符合常理。故此,木石山給予方工軍財(cái)物,沒有謀取不正當(dāng)利益的可能性,進(jìn)而說明木石山根本沒有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的。

三、木石山系基于方工軍的索賄暗示,被迫給予方工軍十五萬元,實(shí)際上也并未獲得人事管理活動(dòng)中的競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)利益,符合《刑法》第三百八十九條第三款之規(guī)定,對木石山的行為不以行賄論處

《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定了:“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物,沒有獲得不正當(dāng)利益的,不是行賄?!苯Y(jié)合在案證據(jù)可知,方工軍具有向木石山暗示索賄的行為,故本案應(yīng)適用《刑法》第三百八十九條第三款,依法認(rèn)定木石山不構(gòu)成犯罪。

第一,方工軍在工作中對木石山進(jìn)行無故刁難責(zé)罵是客觀存在的,在此前提下,方工軍對木石山進(jìn)行索賄暗示,木石山屬于被動(dòng)給予方工軍財(cái)物。

根據(jù)木石山供述:“2010年12月中下旬在機(jī)關(guān)大樓電梯里方工軍問我拿2010年終生產(chǎn)報(bào)表,當(dāng)時(shí)年終報(bào)表還沒有統(tǒng)計(jì)完畢,要下個(gè)月才能統(tǒng)計(jì)完畢報(bào)出的,我認(rèn)為方工軍是通過問我拿年終報(bào)表的方式在暗示我送財(cái)物給他。”

根據(jù)木石山親筆書寫的《交待材料》:“特別有一次在電梯相遇,(方工軍)要我把東西拿給他,我問要什么,他說報(bào)表呀,但以往他從來沒有向我拿過報(bào)表的,他說要年終報(bào)表,那時(shí)才是12月中旬,年終報(bào)表還未做出來,所以,他又狠狠地批了我一頓……從中,我就聽出了其中的意思。(卷2P51)”

前已詳述,木石山之供述與朱兩禾之證人證言相互印證,可以證明方工軍對木石山的批評已經(jīng)導(dǎo)致木石山工作難以開展這一情況屬實(shí),方工軍對木石山的“刁難”行為是客觀存在的。在此前提下,方工軍突然在非公開、無第三人的場合改變年度報(bào)表的提交程序,要求木石山在2010年底提交全年的生產(chǎn)報(bào)表,結(jié)合木石山的年齡、智力以及職位,其將方工軍前述行為理解為向木石山索要財(cái)物,具有合理之處。

而公訴人在庭審當(dāng)中指出,木石山對于方工軍工作上的刁難完全可以可通過調(diào)職、溝通或者依照《公務(wù)員法》申訴、復(fù)核,但是該主張對于木石山而言不具有可期待性。一方面,從《刑法》第三百八十九條第三款的設(shè)置來看,“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物,沒有獲得不正當(dāng)利益”的情況確有存在的可能,并有必要通過刑法來明確這種行為不具有值得科處刑罰的法益侵害性;另一方面,方工軍對木石山的刁難已經(jīng)形成客觀的索賄暗示行為,在當(dāng)時(shí)該局政治風(fēng)氣不正的環(huán)境下,木石山通過送錢來解決領(lǐng)導(dǎo)的刁難,并非無理辯解。

第二,索賄中的“勒索”與“敲詐勒索罪”不可混同,公訴人要求行賄人有遭受人身、財(cái)產(chǎn)等方面的威脅才符合《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定的“勒索”,是偷換索賄與勒索的概念。

辯護(hù)人經(jīng)查閱公開的既判案例,無一認(rèn)為行賄中的“勒索”等同于“敲詐勒索”,如(2015)深中法刑二終字第766號“深圳市亞XX電子有限公司單位行賄罪二審刑事判決書”中指出:“雖然行為人被索賄和被勒索給予財(cái)物不能等同認(rèn)定,但具體到本案,根據(jù)姜某彬本人對其思想、行為的供述以及其他證言,姜某彬?qū)哫X公司等入園企業(yè)雖然沒有勒索的語言或行為表示,但其在入園企業(yè)已經(jīng)具備入園資格的前提下倚仗其在高新區(qū)公司經(jīng)辦租房管理等職務(wù)便利向入園企業(yè)索要錢財(cái),入園企業(yè)為了順利入園不得已而給付姜某彬以財(cái)物,姜某彬的行為實(shí)質(zhì)是一種勒索行為??梢哉J(rèn)定亞XX公司系被勒索而給付姜某彬財(cái)物。司法打擊的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是姜某彬這種吃拿卡要的不法行為,不能認(rèn)定入園企業(yè)在具備正當(dāng)入園資格的前提下因國家工作人員的索要而給付錢財(cái)?shù)男袨闉樾匈V犯罪。”

由此可見,行為人本該取得的利益是正當(dāng)、合法的,但由于受賄人利用職務(wù)之便迫使其給予財(cái)物,即使沒有勒索的語言或行為表示,也符合賄賂犯罪中的“勒索”。具體到本案中,木石山本該取得的利益是正當(dāng)?shù)?、合法的,即其作為處長,保障本職工作的順利開展。而方工軍對木石山的長期刁難、責(zé)罵,對木石山而言已經(jīng)形成索賄暗示,迫使木石山為了工作的正常開展而不得不給予方工軍好處,方工軍的行為實(shí)質(zhì)是一種勒索行為。因此,木石山的行為符合《刑法》第三百八十九條第三款之規(guī)定,不以行賄論處。

第三,方工軍長期刁難的行為已經(jīng)形成索賄暗示,又通過退回木石山第一次送的較小數(shù)額的財(cái)物進(jìn)行第二次索賄暗示,故木石山給予方工軍財(cái)物符合“因被勒索給予國家工作人員財(cái)物”。

根據(jù)木石山2014年12月24日接受廣州市人民檢察院的詢問筆錄:“第一次我送的五萬元人民幣被方局長老婆吳某退回來后,我認(rèn)為方工軍退錢的原因是因?yàn)殄X太少、不想要,所以就把我送的五萬元退了回來。后來我就又在五萬元的基礎(chǔ)上加了十五萬元共二十萬元……后來這二十萬元方工軍也沒有退還給我……(卷2P24、P46)”

根據(jù)木石山提供的《報(bào)告》:“我從詢問點(diǎn)回來告訴我愛人時(shí),她說絕對沒有這么多,而是15萬……她說分二層,10萬的在紙袋上面,5萬的在紙袋下面(這5萬是施退回來的5萬),紙袋的上面用一張報(bào)紙蓋住。(卷2P54)”

根據(jù)木石山2015年4月16日的詢問筆錄:“為討好方工軍方便日后開展工作,我就計(jì)劃在原來五萬元的基礎(chǔ)再加十五萬元共二十萬元人民幣送給方工軍,我讓我老婆朱兩禾給我準(zhǔn)備二十萬元人民幣……后來我跟我老婆再核對時(shí)他跟我說當(dāng)時(shí)家里沒20萬元這么多錢,只能準(zhǔn)備好15萬元的現(xiàn)金,故我當(dāng)日送給方工軍的人民幣現(xiàn)金實(shí)際金額是15萬元?!?/p>

根據(jù)木石山2015年9月15日的訊問筆錄:“在2010年12月中下旬某一天中午,我打電話給方工軍局長問他在哪里,他說他在某某酒店沐足,我說我過去一下帶點(diǎn)土特產(chǎn)給他,他讓我過去,我去到某某酒店沐足方工軍的包間,我把事先準(zhǔn)備好的五萬元現(xiàn)金及一盒河源特產(chǎn)(蛋卷)用紙袋裝著,放在方工軍旁邊說是給他的家鄉(xiāng)特產(chǎn),一點(diǎn)心意,然后我就走了……當(dāng)天晚上九點(diǎn)左右,方工軍老婆吳阿姨打電話給我叫我到住處樓下,我下樓后看到吳阿姨坐在一輛白色小轎車?yán)?,有另一個(gè)人開車,我沒看清開車的人是誰。吳阿姨拿著我中午給方工軍的紙袋下車交給我說,這袋子你拿回去吧,我們不缺這點(diǎn)錢。她把我送給方工軍的紙袋退回給我,我推讓了一下就拿回來了,回家看到我中午送的一盒蛋卷換成了一盒茶葉和臘腸,五萬元現(xiàn)金也原封不動(dòng)地退回來了。我當(dāng)時(shí)理解是方工軍嫌錢太少而不收……我不認(rèn)識(shí)吳某,也沒有和她打過交道。所以當(dāng)時(shí)吳某打電話給我并把錢送回給我時(shí),我還有點(diǎn)意外?!?/p>

除上述所列舉的木石山的陳述之外,其《親筆供詞》、親筆書寫的《交待材料》以及偵查期間所有訊問筆錄均作出了與上述內(nèi)容基本一致的供述。

根據(jù)朱兩禾2015年4月21日詢問筆錄:“……木石山說他把五萬元人民幣現(xiàn)金送給方工軍后,晚上方工軍的老婆吳阿姨又把這五萬元人民幣現(xiàn)金給退回來了。當(dāng)時(shí)木石山有些緊張,說方工軍為什么不肯收這五萬元人民幣現(xiàn)金,把錢退回來。木石山把錢拿回來后,我就把這五萬元人民幣現(xiàn)金放在家里了。”“木石山這次是要求我準(zhǔn)備好二十萬元人民幣現(xiàn)金的,但是我家中當(dāng)時(shí)沒有這么多可以調(diào)動(dòng)的現(xiàn)金,我哥哥朱親月當(dāng)時(shí)正好來廣州辦事,我打電話給他請他借人民幣現(xiàn)金10萬元給我……從我哥處借來的人民幣十萬元現(xiàn)金加上上次沒送出去放在家中的五萬元現(xiàn)金合計(jì)我就準(zhǔn)備好了人民幣現(xiàn)金十五萬元?!薄啊覍⑦@十五萬元現(xiàn)金用報(bào)紙包好,五萬元用報(bào)紙包好(上次退回來后原封不動(dòng)我沒拆包在外面的報(bào)紙),我哥借給我的十萬元用一張報(bào)紙包好,即十五萬元分別用報(bào)紙包成兩包……當(dāng)時(shí)木石山?jīng)]有問我準(zhǔn)備了多少錢,我也沒有主動(dòng)告訴他我實(shí)際準(zhǔn)備好的現(xiàn)金金額是十五萬元,我只是說準(zhǔn)備好了。(卷2P80-83)”

除上述列舉的朱兩禾部分證言之外,其余所有詢問筆錄的內(nèi)容基本一致,陳述了先后為木石山準(zhǔn)備5萬元和15萬現(xiàn)金,以及5萬元被方工軍之妻吳某退回來的情況。

由此可見,木石山第一次給予方工軍5萬元,被方工軍之妻吳某退回來后,第二次送15萬元給方工軍的情況屬實(shí):

首先,從上述所列舉的部分供述和證言來看,木石山和朱兩禾對于木石山先后給予方工軍5萬元和10萬元,其中第一次給予方工軍的5萬元被方工軍的妻子吳某退回來這一情況的描述高度一致,二者言辭證據(jù)得以相互印證。

其次,木石山第一次接受廣州市人民檢察院的詢問時(shí),即已供述了其第一次給予方工軍5萬元的情況,第二次給予方工軍財(cái)物的金額是“在五萬元的基礎(chǔ)上加了十五萬元共二十萬元”,后查清方工軍實(shí)際收受木石山給予的財(cái)物是15萬元。木石山在接受廣州市人民檢察院詢問時(shí),作出以上有誤解的、對自己不利的供述,正是因?yàn)槠溆羞^第一次給予方工軍5萬元現(xiàn)金的經(jīng)歷所致,一方面,木石山第二次給方工軍財(cái)物的金額,是由“5萬+15萬=20萬”的計(jì)算方式得出;另一方面,木石山兩次賄送方工軍的現(xiàn)金均由朱兩禾準(zhǔn)備,而朱兩禾第二次私自作主只準(zhǔn)備15萬元,并未告知木石山。此情況亦有朱兩禾的證人證言予以印證,這些細(xì)節(jié)情況非親歷者是無法知曉的。

最后,木石山對吳某把5萬元退還的經(jīng)過進(jìn)行了詳細(xì)的描述,當(dāng)中包括屬于非經(jīng)歷不能講的具體細(xì)節(jié);朱兩禾作為木石山之妻子,其對木石山拿回5萬元之后的表現(xiàn)也進(jìn)行細(xì)致的陳述,符合其作為“觀察者”的角度,進(jìn)一步證明木石山確實(shí)存在給予方工軍5萬元后被吳某退回的情況。

第四,木石山客觀上沒有謀取到任何不正當(dāng)利益。

根據(jù)方工軍證言:“(你在收到木石山的十五萬元后,在工作中是否有關(guān)照木石山?)我在局里直接打交道的部門就是辦公室,木石山做處長,很多事都可以自己決定,不需要請示我?!?/p>

根據(jù)木石山親筆書寫的《交待材料》:“方工軍收了錢后,對我的責(zé)備就較少了,臉上也有了一些絲絲的笑容了,但直到現(xiàn)在,方工軍沒有為我辦過什么事,幫過什么忙,我也沒有要求他辦過事,沒有從他身上獲取過任何不正當(dāng)利益(卷2P53)?!?/p>

由上述證據(jù)可見,一方面,方工軍以及木石山均否認(rèn)木石山謀取到了任何利益,無論是正當(dāng)還是不正當(dāng)?shù)睦妫涣硪环矫?,“木石山做處長,很多事都可以自己決定,不需要請示我”也說明木石山?jīng)]有通過方工軍謀取到任何利益的客觀可能。

據(jù)此,木石山基于方工軍的索賄暗示,被動(dòng)賄送方工軍十五萬元,且未獲得任何不正當(dāng)利益,故應(yīng)適用《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定,認(rèn)定木石山不構(gòu)成犯罪。

四、被告人木石山依法不構(gòu)成行賄罪,如果貴院因特殊因素而將木石山給予方工軍財(cái)物的行為入罪,亦應(yīng)考慮木石山在被追訴前已經(jīng)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代案件事實(shí),且屬于犯罪較輕的情況,依法應(yīng)對木石山免除處罰

《中華人民共和國刑法修正案(九)》對行賄罪的處罰有所修改,經(jīng)新舊條文對比可知,行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,由原來的“可以減輕處罰或者免除處罰”,修改為“可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的,或者有重大立功表現(xiàn)的,可以減輕或者免除處罰”。本案《起訴書》所指控的犯罪行為發(fā)生在2011年初,故依據(jù)“從舊兼從輕”的刑法適用原則,對木石山的涉案行為應(yīng)適用“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定:“刑法第三百九十條第二款規(guī)定的‘被追訴前’,是指檢察機(jī)關(guān)對行賄人的行賄行為刑事立案前?!?/p>

根據(jù)上述規(guī)定,即使認(rèn)定被告人木石山構(gòu)成行賄罪,考慮其在刑事立案前即已主動(dòng)交待行賄行為,且犯罪情節(jié)輕微,依法應(yīng)對木石山免除處罰。

第一,木石山在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為,且未對國家造成任何實(shí)際損害,屬于犯罪較輕的情形,依法符合免除處罰的條件。

廣州市越秀區(qū)人民檢察院2015年4月17日對木石山立案偵查,在此之前,木石山于2014年12月24日接受廣州市人民檢察院針對方工軍涉嫌受賄罪一案進(jìn)行的詢問時(shí)、2015年4月16日接受越秀區(qū)人民檢察院詢問時(shí),均如實(shí)供述涉案行為,此外還親筆書寫《交待材料》《親筆供詞》及《報(bào)告》,對本案事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充說明,完全符合“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”的情形,可以對木石山減輕處罰或者免除處罰。

此外,根據(jù)在案證據(jù),木石山給予方工軍十五萬元現(xiàn)金雖是客觀存在的事實(shí),但木石山并未獲取任何不正當(dāng)利益。實(shí)際上,木石山賄送方工軍十五萬元,得到其所追求的“(方工軍)對我的責(zé)備就較少了,臉上也有了一些絲絲的笑容了”的結(jié)果,未對國家造成任何實(shí)際損失。屬于情節(jié)較輕的。結(jié)合《刑修(九)》對行賄人犯罪較輕的處罰規(guī)定,法院宜對木石山作出免除處罰的判決。

第二,本案偵查期間,偵查機(jī)關(guān)未針對木石山提出逮捕申請,說明木石山行賄情節(jié)輕微。

《刑事訴訟法》第七十九條“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”的情形進(jìn)行了列舉;

《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第六條對“沒有逮捕必要”的情形進(jìn)行列舉:“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以認(rèn)為沒有逮捕必要”:……(二)主觀惡性較小的初犯、偶犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的……”

從以上所列舉的法律、司法解釋,可得出偵查機(jī)關(guān)沒有針對木石山涉嫌行賄提請審查批準(zhǔn)逮捕,說明其罪行較輕,屬于“沒有逮捕必要”的情形。

根據(jù)案卷材料,廣州市越秀區(qū)人民檢察院2015年4月17日對木石山涉嫌行賄的行為進(jìn)行立案偵查,同日對木石山采取拘留措施,2015年4月23日決定對木石山采取取保候?qū)彺胧?,并由朱兩禾作為保證人。偵查機(jī)關(guān)未曾針對木石山涉嫌行賄罪一案提請審查批準(zhǔn)逮捕。

一方面,木石山未因涉案行為被逮捕,而且本案無提審查請批捕的相關(guān)材料,說明本案偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為木石山涉嫌的行賄罪較輕,屬于“沒有逮捕必要”的情形;

另一方面,本案偵查機(jī)關(guān)在考量本案性質(zhì)、情節(jié)、可能判處刑罰的輕重等情況的前提下,決定由朱兩禾作為保證人,對木石山采取取保候?qū)彺胧阋娔臼降姆缸镄袨檩^輕。

第三,木石山臨近退休,判決結(jié)果對其公職留存具有實(shí)質(zhì)影響。

考慮到木石山任公職以來,工作勤勉,本已臨近退休,僅因任廣東勞教局習(xí)藝勞動(dòng)處處長一職期間,受到方工軍的不公平對待而被動(dòng)賄送方工軍十五萬元。如法院對木石山判處緩刑或者以上刑罰,將導(dǎo)致木石山被開除公職,失去退休待遇,對其產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。故懇請貴院依據(jù)情理和法律,對木石山作出免除處罰的判決。

第四,如果不對木石山免除處罰,將會(huì)導(dǎo)致與他人相比量刑過重。

方工軍的訊問筆錄反映出,廣東省某某局衛(wèi)生處處長李建華向方工軍行賄20萬元人民幣,并要求方工軍在該局2009年選拔正處職領(lǐng)導(dǎo)干部時(shí)提供幫助,卻并未受到追訴。而木石山基于方工軍的刁難責(zé)罵以及索賄暗示而被動(dòng)給予方工軍財(cái)物,主觀上沒有謀取不正當(dāng)利益的目的,客觀上亦未獲得任何不正當(dāng)利益,且未對國家造成實(shí)際損失,其犯罪情節(jié)明顯輕于李建華的行賄情節(jié),卻因司法機(jī)關(guān)有選擇的追訴而遭到不公平的對待。因此我們懇請貴院,即使認(rèn)定木石山的行為構(gòu)成行賄罪,在量刑時(shí)也應(yīng)考慮上述情節(jié),對木石山涉嫌行賄罪一案作出最好的處理結(jié)果即是免除處罰。

綜上所述,我們認(rèn)為木石山雖客觀存在給予方工軍十五萬元現(xiàn)金的行為,但其并非為謀取不正當(dāng)利益,因而主觀上沒有謀取不正當(dāng)利益的目的,不能認(rèn)定其構(gòu)成行賄罪。實(shí)際上,木石山基于方工軍的索賄暗示,被動(dòng)賄送方工軍十五萬元,故應(yīng)適用《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定,考慮木石山實(shí)際上未獲得不正當(dāng)利益,依法不構(gòu)成犯罪。因此,我們建議貴院依法對木石山作出無罪判決。

即使貴院認(rèn)定木石山構(gòu)成行賄罪,亦應(yīng)考慮木石山在被追訴前已經(jīng)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代案件事實(shí),依法成立自首,適用《刑法》對行賄罪處罰的舊規(guī)定,且結(jié)合木石山犯罪情節(jié)較輕的情況,對木石山免除處罰。

此致

 

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

 王思魯律師

2016年3月22日

 

附:

1.最高人民法院《刑事審判參考》第787號“袁玨行賄案”;

2.(2015)深中法刑二終字第766號“深圳市亞XX電子有限公司單位行賄罪二審刑事判決書。

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