最高人民法院
董事、監(jiān)事均給公司造成損失且均為被告，股東提起股東代表訴訟的可免除前置程序義務
裁判要旨
《公司法》第一百五十一條設定了股東代位訴訟的前置程序。但在公司內(nèi)部組織機構已經(jīng)失靈，或公司董事、監(jiān)事均存在給公司造成損失的情況且作為案件被告時，代表公司進行意思表示的機關（董事會、監(jiān)事會）將不會以公司名義向法院起訴自己，此時應免除股東代位訴訟時的前置程序義務。
案情簡介
一、1996年12月12日，中興公司成立，主營業(yè)務為房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營管理。股東李陸占34%股份，周宇峰、劉桂芝各占33%股份，其中，李陸為法定代表人，劉桂芝為董事長，周宇峰為公司監(jiān)事。
二、公司成立后，一開始由李陸實際經(jīng)營，但自從2003年9月30日開始，周宇峰、劉桂芝接管中興公司并一直經(jīng)營。
三、2007年11月20日，李陸回國與周宇峰、劉桂芝協(xié)商中興公司利潤分配問題，但未形成分配方案。2011年，李陸曾再次要求周宇峰分配中興公司利潤未果。
四、2013年3月13日，李陸向周宇峰、劉桂芝發(fā)出催告函，稱二者自2003年負責經(jīng)營公司后，存在違反公司法第一百四十九條等規(guī)定情形。因周宇峰系中興公司監(jiān)事兼任公司總經(jīng)理，劉桂芝系公司董事長兼任財務工作，二者均是董事會成員，李陸無法根據(jù)公司法規(guī)定要求公司監(jiān)事和董事會行使救濟權利，追究二者的賠償責任。故要求二者在接此催告函后30日內(nèi)，立即返還侵占公司的全部資產(chǎn)。但二者未予回復。
五、此后，李陸以二者侵害公司利益為由，未經(jīng)先由董事會或監(jiān)事會起訴的前置程序，直接向法院提起股東代位訴訟，本案經(jīng)遼寧高院一審裁定駁回起訴，最高院二審裁定李陸有權提起代位訴訟，撤銷原裁定。
敗訴原因
《公司法》第一百五十一條設定了股東代位訴訟的前置程序，其目的在于盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關主體解決相關糾紛，避免對公司治理產(chǎn)生不當影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關機關決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權提起代位訴訟。本案中，中興公司被告董事會成員和監(jiān)事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告，為及時維護公司利益，在本案的特殊情況下，應予免除李陸履行前置程序的義務。
敗訴教訓、經(jīng)驗總結
前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：
一、董事、監(jiān)事、高級管理人員在執(zhí)行職務時，違反法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定給公司造成損失的，需要承擔賠償責任，所以公司的“董監(jiān)高”人員務必履行忠實、勤勉的義務，維護公司及股東的利益，不能損公肥私。
二、 當董事或者監(jiān)事有損害公司利益的行為造成公司損失時，股東可以提起股東代位訴訟，但是必須履行前置程序（即提請董事會或監(jiān)事會對損害公司利益的行為予以起訴，當董事會或監(jiān)事會怠于起訴時，股東方可提起代位訴訟），但是，當董事或監(jiān)事均存在損害公司利益的行為且實際控制該公司意思機關時，無論是董事會還是監(jiān)事會均不會起訴自己，在該種情形下，股東有權直接提起代位訴訟。
相關法律規(guī)定
《公司法》
第一百四十九條董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
第一百五十一條董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：
首先，《中華人民共和國公司法》第一百五十一條設定了股東代位訴訟的前置程序。其目的在于，盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關主體解決相關糾紛，避免對公司治理產(chǎn)生不當影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關機關決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權提起代位訴訟。但中興公司的三名董事，分別是原審原告李陸與原審兩被告周宇峰、劉桂芝，周宇峰還兼任中興公司監(jiān)事，客觀上，中興公司監(jiān)事以及除李陸之外的其他董事會成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關系。從公司法第一百五十一條之規(guī)定來看，起訴董事需向監(jiān)事會或監(jiān)事而非董事會提出書面請求，起訴監(jiān)事則需向董事會或執(zhí)行董事而非監(jiān)事會或監(jiān)事本人提出書面請求，此規(guī)定意在通過公司內(nèi)部機關的相互制衡，實現(xiàn)利害關系人的回避，避免利益沖突。在本案的特殊情況下，已無途徑達成該目的。中興公司被告董事會成員和監(jiān)事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告。為及時維護公司利益，在本案的特殊情況下，應予免除李陸履行前置程序的義務。其次，盡管一般而言，如果股東本身是公司的法定代表人，不應舍近求遠提起股東代位訴訟，但本案中李陸并不掌握公司公章，難以證明自身的法定代表人身份，故其以公司名義提起訴訟在實踐中確有因難。且其提供了初步證據(jù)證明，其曾以中興公司名義起訴而未能為法院受理。如不允許其選擇股東代位訴訟，將使其喪失救濟自身權利的合理途徑。綜合以上情況，并且原審已經(jīng)就本案進行了長達兩年半的審理，再要求李陸履行前置程序后另行起訴，顯然不利于及時維護公司權利，也給當事人造成不必要的訟累故李陸關于其有權提起股東代位訴訟的上訴主張，本院予以支持。
案件來源
最高人民法院，李陸與周宇峰、劉桂芝損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書[（2015）民四終字第54號]。
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