辯護詞
尊敬的二審合議庭法官：
作為被告人王藝的二審辯護人，我們出席今天的法庭。我們認為：本案一審對王藝的無罪判決，是一份體現(xiàn)司法公正的典范判決。一審時，王藝的辯護人已就其不構成合同詐騙罪和虛報注冊資本罪已過追訴時效發(fā)表了詳盡的無罪辯護意見。在此，我們除堅持一審辯護意見外，結合今天的法庭調查及法庭辯論情況，主要針對廣州市黃埔區(qū)人民檢察院（穗埔檢刑抗[2002]1號）刑事抗訴書（以下簡稱《抗訴書》）所述觀點，補充發(fā)表以下辯護意見，懇請合議庭綜合一審辯護意見一并予以考慮。
第一點辯護意見是：被告人王藝的行為根本不構成虛報注冊資本罪。
《刑法》第158條所規(guī)定的虛報注冊資本罪侵犯的客體為公司登記制度；客觀方面則表現(xiàn)為：使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，其本質特征為欺詐性。本案中，被告人王藝的行為與虛報注冊資本罪表現(xiàn)形式和本質特征根本不符，具體表現(xiàn)在四方面：
1、關于《抗訴書》認定的某市某化工有限公司（以下簡稱某有限公司）違反公司法規(guī)定，未在銀行開設帳戶將股東的出資額一次性足額存入的問題。首先，讓我們來看看當時實施的《公司法》是怎么規(guī)定的?！豆痉ā返?5條規(guī)定：“股東應當足額繳納公司章程中規(guī)定和各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶…”?？梢?，《公司法》確實規(guī)定了“在銀行設立臨時帳戶”，但并未規(guī)定“一次性足額存入”；其次，虛報注冊資本罪客觀方面的構成要件是使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段，未在銀行開設帳戶并非虛報注冊資本罪的構成要件之一；再次，《公司法》是1994年7月1日開始實施的，也就是說，某有限公司在申請登記注冊期間，《公司法》才剛剛開始實施幾個月，有一個不斷探索、逐步完善的過程，且某有限公司是由原某市某某化工公司（集體所有制企業(yè)）改制而來，對這樣一個改制而來的企業(yè)，且又處于《公司法》頒行不久，新舊體制轉換過程之中，不能因其形式上的某些不規(guī)范之舉將其納入虛報注冊資本罪的范疇。
2、關于《抗訴書》認定的被告人王藝提供用作驗資憑證的現(xiàn)金收據(jù)和銀行進帳單，不具有作為驗資憑證法律效力的問題。在此需要說明的是：1994年，某市農業(yè)集團就決定新辦的石油、旅游、汽修等三家企業(yè)為股份合作制企業(yè)，其所占股份均為50％，認購股份工作始于1994年開始，由于資金緊張，股東交來現(xiàn)金后即用于資金周轉而沒有存入銀行，所以，銀行沒有資金證明不足為奇，且注冊資本可以用于公司業(yè)務的任何開支，不能說用去的錢就不能用來驗資。上述現(xiàn)金收據(jù)和銀行進帳單盡管不是銀行出具的資金證明，但足以證實某有限公司各股東的出資情況以及在申請驗資前，其100萬元注冊資金的確到位，具有客觀真實性，盡管其形式上不夠規(guī)范，但既非“虛假證明文件”，亦非“其他欺詐手段”，且已經驗資機構驗證，在當時《公司法》頒行不久的歷史條件下，作為驗資憑證未嘗不可，事實上，上述現(xiàn)金收據(jù)和銀行進帳單作為驗資憑證的情況在當時較為普遍，也得到驗資機構的認可。
3、關于《抗訴書》認定的驗資期間某有限公司的所有銀行帳戶內不存在100萬元注冊資金的問題。公司是營利性的經濟組織，公司的注冊資本就是用以公司的經營運作，只有在資本運作中，公司才能提高自己的增值能力，實現(xiàn)盈利目的。公司帳上暫時沒錢，只能說明拿去購貨了，此時，公司帳上的錢已變成在途商品或應收款，不能因此而認定其注冊資本不實。事實上，當時，高能有限公司的業(yè)務剛剛起步，就是依靠注冊資本的周轉來實現(xiàn)利潤的。
4、關于《抗訴書》認定的證人伍某、高某夫妻二人證實其對高能有限公司的經營運作情況一概不知以及公司將高華妹確定為股東未經其夫妻二人認可的問題。庭審質證表明，伍、高夫妻二人的證言表明其認可交付高能有限公司1萬元，只不過其認為這是“集資款”，之所以如此，是因為：集資款可以抽回，而股金不得隨意抽回，他們視為集資款是從有利于其自身角度考慮的，換言之，其證言表明其已認可入股某公司1萬元。
王藝是否構成虛報注冊資本罪，關鍵在于：有無銀行、驗資機構或其他證人證言證明某公司提供的驗資憑證是虛假的，如果有的話，王藝就構成虛報注冊資本罪，反之，則不構成。本案中，某有限公司申請公司登記注冊的行為發(fā)生于《公司法》出臺不久，公司登記制度有待于健全完善的1995年上半年，我們應從當時的歷史條件出發(fā)，而不是游離于這一歷史條件，拿現(xiàn)在的眼光去看待它、苛求它。王藝在某有限公司申請登記注冊期間，提供用作驗資的憑證及申請書、公司章程、驗資證明等文件，盡管形式上的確有不規(guī)范之處，但內容上具有客觀真實性，且經法定驗資機構驗證，既不存在“使用虛假證明文件”的問題，也不存在“采取其他欺詐手段”的問題，而且，在當時的歷史條件下也是允許的、可行的，一言以蔽之，沒有銀行、驗資機構、證人證言等任何證據(jù)證明上述驗資憑證是虛假的，不具有欺詐性，與虛報注冊資本罪的本質特征明顯不符。毫無疑問，不構成此罪。
第二點辯護意見是：被告人王藝的行為不構成虛假出資罪。
《抗訴書》認定“即使原審法院對原審被告人王藝犯虛報注冊資本罪不予認定，也應在查明犯罪事實的基礎上，依法對原審被告人王藝虛假出資的犯罪行為予以認定”。法庭辯論中，控方認為，王藝的行為構成虛報注冊資本罪和虛假出資罪兩種罪，依照重罪吸收輕罪的原則，應認定其構成虛假出資罪，對此，我們認為：
首先，控方《抗訴書》中“即使…”的上述表述反映了控方對被告人王藝虛報注冊資本罪的指控吃不準，心里沒底。
其次，控方認定被告人王藝構成虛假出資罪，屬于變更為對其追訴。根據(jù)高檢院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第353條“變更、追加或者撤回起訴應該報經檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出”的規(guī)定，追訴應在一審判決宣告之前提出，控方在二審抗訴階段提出追訴，沒有法律依據(jù)。
最后，控方對被告人王藝虛假出資罪的指控根本不能成立?！缎谭ā返?59條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，…數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。可見，虛假出資罪侵犯的客體是公司出資制度，該罪的行為特征有兩個，一是未交付貨幣、實物或未轉移財產權而取得公司股份，二是欺騙股東而非公司登記主管部門。而在本案中，證據(jù)顯示被告人王藝已交付股金10萬元，無任何證據(jù)證明其未交付股金而取得股份，更無證據(jù)證明被告人王藝有欺騙某有限公司其他股東的行為，因此，被告人王藝的行為與虛假出資罪客觀方面的特征格格不入，毫無疑問不構成此罪。
第三點辯護意見是：被告人王藝的行為根本不構成合同詐騙罪。
法庭辯論中控方提出：本案的合同詐騙罪指控，指的是法人犯罪，應追究王藝作為“主管人員”的刑事責任。對此，我們認為，控方在《起訴書》和《控訴書》中均未提及法人犯罪問題，在二審庭審階段超出公訴文書的指控范圍提出指控，顯屬違法。
關于王藝不構成合同詐騙罪，一審時，王藝的辯護人對照《刑法》第224條的關于合同詐騙罪的法條規(guī)定，并針對控方《起訴書》中的主要觀點，從該罪的犯罪構成要件出發(fā)作了深刻、透徹的法理論證，在此不再展開?，F(xiàn)針對《抗訴書》中關于此罪認定的主要觀點，概括、補充六點辯護意見：
1、關于《抗訴書》認定的某有限公司自成立起即不具有實際履行能力，是典型的皮包公司的問題。
首先，本案證據(jù)證明：某有限公司是以某市農業(yè)集團為大股東，公司內部成員入股的形式合資100萬元注冊登記成立的，并非控方所認定的采用虛報注冊資本，虛假出資的手段申請注冊登記成立的。
其次，某有限公司在發(fā)生燃料油業(yè)務之前，與珠光、天平公司等單位均有大量業(yè)務來往，每年銷售收入數(shù)千萬元，經營狀況良好。法庭調查階段，控方所出示的補充偵查證據(jù)材料充分證明了某公司并非皮包公司。
最后，履行能力不是一個抽象的概念，而是相對于燃料油合同所約定的權利義務而言，實實在在地反映在合同履行上。關于實際履行能力問題，在一審中，我們已作了充分詳盡的闡述，現(xiàn)概括如下：某有限公司在購買廣東某燃料公司燃料油之前已找到了買主增城市某電廠，并與上述兩家單位簽訂了購銷供貨合同，某有限公司從燃料公司提貨后，將該批燃料油高價賣給發(fā)電廠，賺取了十幾萬元的差價利潤，已按照正常的交易手段、價格與上述兩家公司實際成交，這足以說明高能有限公司具備履行能力。一審中，我們已舉了一個通俗的、最有說服力的例子予以佐證：小孩已經出生了，還說是沒有生育能力？
2、關于《抗訴書》認定的燃料公司是在不知某有限公司無履行能力的情況下，與之簽訂合同并向其供貨的問題。事實上，燃料公司與某有限公司在發(fā)生本案的燃料油業(yè)務之前，與某有限公司有過多次業(yè)務往來，對某有限公司的資信情況心知肚明，正是在確認某有限公司有履行能力的情況下，燃料公司才主動與某有限公司聯(lián)系，并與之簽訂賒銷形式的購銷合同，并非某有限公司誘騙燃料公司。在誠信度較差的現(xiàn)代社會，簽訂賒銷合同本身就表明其對對方履行能力和資信情況的認可。
庭審中，控方舉出燃料公司出示的證據(jù)，證明燃料公司與某公司只做此一單燃料油業(yè)務，對此，我們認為：其一，燃料公司與本案有利害關系，其證言不具有中立性；其二，某公司的財務帳薄反映，在此之前，燃料公司與某公司有過多次業(yè)務往來。
3、關于《抗訴書》認定的被告人王藝將被害人的貨款用于償還其公司債務和正常開支的行為，客觀上已實際非法占有和處分了被害人的財產所有權問題。
首先，應當肯定，《控訴書》認定某公司將剩余貨款119萬元用于償還公司債務和正常開支無疑是正確，盡管王藝在二審庭審階段對剩余貨款的用途表述不清，但結合本案偵查、起訴、一審、二審庭審情況，有充分證據(jù)證明這一點。
其次，某有限公司收到貨款后，用于償還其公司債務及日常開支，從該批貨款的使用情況來說，并不是揮霍，而是用在正常的生意場上，恰好說明其有還款誠意，并非有長期非法占有他人貨款的主觀故意。
再次，某有限公司拖欠燃料公司119萬元貨款，能夠歸還而不予歸還卻挪作他用的行為，是一種違約行為，而且這種違約行為侵犯了相對人燃料公司對該筆資金的占用權，這種民法上的違約行為，與“非法占有、非法處分”存在本質的差別。
最后，“剩余貨款”的用途，在什么情況構成“非法占有”、“非法處分”的詐騙行為？在司法實務中，表現(xiàn)為：用于賭博等非法用途，隱匿、轉移財產等，本案的情況與此完全不同。
庭審中，控方提出，在簽訂合同時，某公司及王藝并沒有非法占有的故意。只是在貨款到手之后，才產生"非法占有"的犯意轉化，對此，我們認為：轉化犯是一個嚴格的法律概念，構成轉化犯的首要前提是法定性，即法律有明確規(guī)定，本案根本不具備轉化犯的法定性條件。
4、關于《抗訴書》認定的被告人王藝簽發(fā)空頭支票實施合同詐騙的問題。
首先，燃料公司此筆燃料油業(yè)務經辦人陳某于1998年1月20日出具了一份說明，內容為：“現(xiàn)有某市某某化工有限公司開給我司工行大同城轉帳支票一張，號碼為VIⅡ00041826，金額為人民幣壹佰萬元正，日期為九八年一月十日，由于雙方口頭確定時間投遞前通知對方，但一直電話未有聯(lián)系上，我司于九八年一月十二日向銀行投票，造成銀行罰款人民幣伍萬元正?！边@份《說明》已經一審庭審質證，并已由辯護人提交一審合議庭，它表明二點：①燃料公司對某有限公司帳上余額不足、該支票需“到期支付”心知肚明，否則就不存在“投遞前通知對方”的問題，亦可反映出王藝在簽發(fā)支票時，已與陳某口頭約定了支票投遞事宜，并作了如何承兌的說明，并非故意欺騙。②造成被銀行退票的責任不在于某有限公司，而在于燃料公司未接到某有限公司的通知擅自向銀行投遞。
庭審中，控方提出：上述《說明》是王藝強逼陳某簽署的，不是陳某的真實意思表示，對此，我們認為：其一，本案證據(jù)證明，此《說明》內容與該案其它證據(jù)材料相互印證，具有客觀真實性；其二，此《說明》是陳某作為一個完全行為能力人在神志清楚的情況下寫就，是其真實意思表示，無任何證據(jù)證明陳某是在意志受到約束的情況下寫下此《說明》。
其次，在司法實務中，利用票據(jù)詐騙的行為表現(xiàn)為兩種：一是簽訂合同前用空頭支票做誘餌或擔保；二是貨款到手后，以空頭支票做掩護，應付對方后卷款潛逃。被告人王藝的行為與上述特征明顯不符。
最后，該支票的有效期是十天，而不是控方所認定的三天，事實上，該支票被帶回某有限公司后，即重新開了第二張支票，期間根本沒有多次交涉，更沒有惡意回避，支票有效期屆滿前最后一天該筆款項到帳。
5、關于《抗訴書》認定的“被告人王藝為逃避法律責任…先后變更其公司經營場所、法人代表，并辭去董事長和總經理之職”的問題。
首先，某有限公司變更公司經營場所、法人代表及王藝的辭職通過工商部門登記認可，是其正當、合法的民事行為，不能與逃避法律責任混為一談；
其次，沒有任何證據(jù)證明某有限公司轉移、隱匿公司財產或王藝個人將公司財產占為已有。
再次，需要強調的是，本案的合同行為是公司行為而非王藝的個人行為，由于王藝擔任法定代表人的公司并非是其個人的，不能找到其個人，不等于不能追款，而該公司變更后始終存在，無論該公司在桃園新村辦公，還是在隆泉新村辦公，無論該公司的法定代表人是王藝還是梁志強，無論是王藝在哪里，是否能找到，燃料公司均有權向某有限公司主張債權，除非某有限公司莫名其妙地被注銷了。
最后，就王藝個人而言，根本就未躲未藏未賴，不存在逃避問題。在此筆燃料油發(fā)生之前的1997年上半年，王藝就已向某市農業(yè)集團提出辭呈，并且有充分證據(jù)證明其離職后一直在某另尋發(fā)展。
此外還需要說明的是，開源與節(jié)流并舉應大力提倡，節(jié)省開支就是為了擴大業(yè)務，兩者之間并不矛盾?！犊乖V書》中“股東協(xié)議書注明變更的理由是為了擴大公司業(yè)務，而王本人在庭上卻供稱是為了節(jié)省開支，這是完全矛盾的”一說根本不能成立。
6、關于《抗訴書》認定的被告人王藝將燃料油轉賣給某電廠時，虛增19噸多，明顯具有隱瞞事實真相和欺詐的主觀惡意，應認定其構成合同詐騙罪的問題。
首先，控方沒有舉證證實被告人王藝采取了欺詐的手段使發(fā)電廠在燃料油的數(shù)量上有所誤認，且該廠始終沒有認為自己是被害人。
其次，對該批貨物原計算的數(shù)量是否必須告知第三方，并不是被告人王藝的義務，而應以買賣雙方最后認定的數(shù)量為準，況且某電廠告知的結果在前，燃料公司的數(shù)字在后，中間相隔將近20天，也無法告知廠方。因此，這一過程根本不屬于詐騙行為中的“隱瞞真相”。
再次，“1825.614噸”與“1845.27噸”的數(shù)字誤差是提貨地和銷售地不同的計量方法所致，并非某有限公司有意“虛增”的。這個問題，辯方在一審時已作了詳盡的闡述，在此不再贅述。
最后，即使不是誤差所致，但經過對方認可的“增加部分”，充其量只能算是民事行為中的“不當?shù)美薄?/p>
總之，某有限公司及王藝的行為不屬于《刑法》第224條規(guī)定的"五種情形"中的任何一種，控方以合同詐騙罪治罪王藝，違背了"罪刑法定"原則。
尊敬的二審合議庭法官，今天的庭審主持是相當成功的；很感謝合議庭給予了辯方充分發(fā)言的機會。從接手本案的第一天起，我們始終認為：被告人王藝的行為既不構成合同詐騙罪，亦不構成虛報注冊資本罪，更不構成虛假出資罪乃至其他任何犯罪，這是從本案證據(jù)出發(fā)，從法律適用的角度分析后所得出的客觀、公正的結論。我們深知：廣州中院刑二庭法官擁有良好的法律素養(yǎng)和職業(yè)操守，對本案這樣一起事實清楚、法律適用比較簡單的案件，定能作出公正的判決。
廣東廣強律師事務所律師王思魯
廣東康平律師事務所律師張新強
2002年12月27日
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