作者：杜秀軍律師
一、什么是計算機軟件專利
1、計算機軟件的概念
（1）我國《計算機軟件保護條例》將計算機軟件定義為“計算機程序及其有關(guān)文檔；
計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品；
文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等?！?/p>
我國國家知識產(chǎn)權(quán)局在其《專利審查指南》第二部分第九章中，將計算機軟件專利描述為“涉及計算機程序的發(fā)明專利”，并沿用了《計算機軟件保護條例》中對計算機軟件和計算機程序的定義，認為計算機程序本身包括源程序和目標程序。
（2）世界知識產(chǎn)權(quán)組織將計算機軟件定義為：“計算機軟件包括程序和對程序的說明和指導，程序指為達到實現(xiàn)相應(yīng)的功能或者結(jié)果,運用計算機進行處理,并與計算機可讀介質(zhì)結(jié)合為一體,并通過對代碼、文字或者圖形等指令來對相關(guān)信息進行處理?！?/p>
（3）美國將計算機軟件定義為：“通過直接或間接作用于計算機來取得一定結(jié)果的語句或指令?！睔W盟將計算機軟件定義為：“包括先前準備的程序設(shè)計資料和計算機程序”。
從上述各國規(guī)定中可以看出，國際通說認為：計算機軟件包括計算機程序和文檔，計算機程序又包括源程序和目標程序。
從計算機科學的角度來講，目標程序才是計算機真正執(zhí)行的命令序列，目標程序是一系列“0”或“1”組成的二進制代碼，計算機通過識別代表“0”或“1”的電氣或電磁信號進行工作，由于目標程序不利于人類閱讀修改，人們設(shè)計出便于人類閱讀和修改的源程序，并建立起目標程序和源程序的對應(yīng)關(guān)系，使得源程序可以通過特定對應(yīng)規(guī)則編譯成目標程序。這樣程序編制人員可以通過編寫人類可閱讀修改的源程序來控制計算機的工作。文檔是程序編制人員為了讓他人理解源程序而制作的文字性材料，文檔本身并不轉(zhuǎn)換成目標程序，因此對計算機執(zhí)行毫無影響，一份計算機軟件可以沒有文檔，但必須有源程序和目標程序。
2、計算機軟件專利——涉及計算機程序的發(fā)明
什么是計算機軟件專利，我國法律中并沒有明確的定義，一般來講，是指全部或部分通過執(zhí)行計算機軟件來實現(xiàn)技術(shù)方案的專利。
由于我國的專利是發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的統(tǒng)稱，實用新型和外觀設(shè)計保護的是有形產(chǎn)品，因此計算機軟件只能通過發(fā)明專利進行保護，因此國家知識產(chǎn)權(quán)局將計算機軟件專利定義為“涉及計算機程序的發(fā)明”。
國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》（2010）中規(guī)定：“涉及計算機程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題,全部或部分以計算機程序處理流程為基礎(chǔ),通過計算機執(zhí)行按上述流程編制的計算機程序,對計算機外部對象或者內(nèi)部對象進行控制或處理的解決方案。所說的對外部對象的控制或處理包括對某種外部運行過程或外部運行裝置進行控制,對外部數(shù)據(jù)進行處理或者交換等;所說的對內(nèi)部對象的控制或處理包括對計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進,對計算機系統(tǒng)內(nèi)部資源的管理,對數(shù)據(jù)傳輸?shù)母倪M等。涉及計算機程序的解決方案并不必須包含對計算機硬件的改變。[1]”
從《專利審查指南》的表述中可以看出，國家知識產(chǎn)權(quán)局認為，涉及計算機程序的發(fā)明專利保護的是一種解決方案，該解決方案全部或部分通過計算機程序，對計算機外部對象或內(nèi)部對象進行控制和處理。
二、為什么要以專利方式保護計算機軟件
1、計算機軟件與硬件的分離和飛速發(fā)展是計算機軟件專利保護的經(jīng)濟動因，促進軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展是各國陸續(xù)開放軟件專利保護的根本目的。
在計算機行業(yè)發(fā)展之初，計算機軟件作為計算機硬件的附屬，通常與計算機硬件一起作為專利保護的對象。然而，隨著計算機行業(yè)的發(fā)展和計算機硬件標準的統(tǒng)一，計算機軟件行業(yè)可以脫離硬件而獨立發(fā)展，計算機軟件行業(yè)成為一個新興的行業(yè)，眾多的企業(yè)投入到計算機軟件的研發(fā)當中，軟件行業(yè)的飛速發(fā)展促使軟件企業(yè)尋求其勞動成果的利益最大化。
同時，由于軟件行業(yè)對硬件資源的較低依賴和對環(huán)境的低污染，各國政府開始大力支持本國政府的軟件產(chǎn)業(yè)，其中以美國和印度為最。
2、其他保護方式的不足是計算機軟件尋求專利保護的根本動因。
針對軟件行業(yè)的需求，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和各國政府開始尋求對計算機軟件的保護途徑，最普遍的途徑是通過著作權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當競爭法途徑對軟件產(chǎn)品進行保護。
然而，由于計算機軟件的自身特性，計算機軟件難以編制卻易于破譯，通過只保護表達而不保護思想的著作權(quán)保護有很大的局限，不能有效保護計算機軟件所凝結(jié)的開發(fā)企業(yè)和個人的勞動成果；同時，計算機軟件易于復制卻難于取證，通過商業(yè)秘密和不正當競爭保護同樣存在管理難，取證難的困境。正是上述不足促使各國政府和軟件企業(yè)尋求新的保護手段。
三、計算機軟件專利保護的發(fā)展脈絡(luò)
1、美國
計算機軟件作為產(chǎn)業(yè)最早出現(xiàn)于美國，而且迄今為止美國仍然是世界上軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達的國家，因此，美國對于計算機軟件的專利保護引領(lǐng)著世界計算機軟件專利保護的潮流。
1790年的美國專利法規(guī)定，可申請專利的主題包括“任何實用的技術(shù)、制品、引擎、機器、裝置或任何改進?！?/p>
1793年，美國專利法修訂后，將可專利主題擴展至物質(zhì)組成，并規(guī)范其表述為“任何新的和實用的技術(shù)、機器、制品或物質(zhì)組成（art、machine、manufactureorcompositionofmatter）及其改進”。
1952年，美國專利法又將可專利主題修正為美國現(xiàn)行專利法第101條的“方法、機器、制品、物質(zhì)組成及其改進（process、machine、manufactureorcompositionofmatter）”，從“art”到“process”的表述，可以看出美國對專利保護范圍的開放程度。
雖然國內(nèi)許多學者認為美國對計算機軟件專利的保護經(jīng)歷了若干個不同的階段，但筆者認為，與其說美國計算機軟件專利保護經(jīng)歷了不同的階段，不如說美國計算機軟件專利保護經(jīng)歷了由淺入深，不斷修正的歷史過程。雖然早期的計算機軟件專利經(jīng)歷了屢屢被駁回的時期，但美國司法界始終沒有否定計算機軟件的可專利性，只是針對不同的個案調(diào)整計算機軟件專利保護的規(guī)則。而且由于個案的特殊性，美國USPTO和法院在不同案件的不同態(tài)度并不能證明同一時期美國司法界對所有的計算機軟件專利采取完全統(tǒng)一的標準。
1972年之前，美國專利與商標局（USPTO）對計算機軟件持謹慎態(tài)度，而司法界對計算機軟件專利的保護持相對積極的態(tài)度，聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）的前身——海關(guān)和專利上訴法院（CCPA）連續(xù)在三個案例中推翻了USPTO作出的駁回決定，認為只要涉及計算機軟件的機械執(zhí)行過程，而不是思維過程，作為“技術(shù)工藝”的一部分就具有專利性。
1972年的Gottschalkv.Benson案中，法院認為：將一個二進制編碼的十進制數(shù)值轉(zhuǎn)換成純二進制數(shù)值的計算機程序不是專利權(quán)的保護客體，因為其權(quán)利要求不限定任何特定工藝和技術(shù)，或任何特定裝置或機器，或任何特定目的的利用。二進制數(shù)的轉(zhuǎn)換可以借助于一種轉(zhuǎn)換表格在人們的頭腦中進行。這項申請專利的程序?qū)嶋H上只是重新編排了轉(zhuǎn)換的順序和符號表示。它所涉及的轉(zhuǎn)換公式除了在數(shù)字計算機內(nèi)，不再有別的實質(zhì)性使用。如果對此公式授予專利權(quán)，則這項專利權(quán)勢必先占該數(shù)學公式，也就等于向數(shù)學公式打開了專利大門，這不符合專利法的基本準則。
1978年的Parkerv.Flook案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，系爭專利為一個數(shù)學公式，是在化學反應(yīng)過程中計算其警告上限的一種數(shù)學公式，在總體上僅涉及一種自然現(xiàn)象（自然規(guī)律）或數(shù)學算法，不構(gòu)成可專利主題，但一種自然規(guī)律的具體應(yīng)用或可構(gòu)成可專利主題。
1972至1980年間，美國通過InreFreeman（1972）、InreWalter（1978）、InreAbele（1980）三個案件建立起兩步檢測法（Freeman-Walter-AbeleTest），即判斷計算機軟件屬于專利客體包括兩個步驟：
步驟1：先審查該申請專利的處理過程中是否含有對數(shù)學公式或數(shù)學算法的權(quán)利要求；如果包含則進行步驟2；
步驟2：把專利申請的權(quán)利要求作為整體，考察其是否僅僅是數(shù)學公式或者數(shù)學算法；
如果該申請實際上企圖先占該數(shù)學公式或數(shù)學算法，不能授予專利。
1981年的Dimondv.Diehr案中，CCPA認為：“模壓橡膠產(chǎn)品形成的過程中，由計算機定時收集溫度和時間，并按照Arrhennius公式進行計算，以控制硫化時長”的專利“雖然權(quán)利要求中涉及數(shù)學公式和計算機程序，但該發(fā)明在整體上是一個物理化學過程而不是數(shù)學算法。不應(yīng)僅僅由于引入了計算機程序就不屬于專利保護主題范圍”。聯(lián)邦最高法院認為：“對于一項專利申請，在判斷其是否屬于專利保護主題時，必須把權(quán)利要求作為一個整體來考察。將權(quán)利要求分解成舊有的和新穎的部分，然后單獨考察新穎的部分是否屬專利保護主題，這種做法是不合適的。對于工藝過程的權(quán)利要求尤其如此，因為，盡管工藝過程的各個組成部分在組合前都是公知和普遍使用的，但其新穎組合卻有可能獲得專利。當一項包含數(shù)學公式的權(quán)利要求是將該公式應(yīng)用于某種機械結(jié)構(gòu)或者過程，而該機械結(jié)構(gòu)或者過程作為整體，起著專利法旨在保護的功能時，該權(quán)利要求就符合了專利法第101條的規(guī)定?！?/p>
1982年，美國《聯(lián)邦法院促進法》（FederalCourtsImprovementAct）獲得通過，由里根簽署成為法律。依據(jù)該法，由原海關(guān)與專利上訴法院（CCPA）和聯(lián)邦索賠法院的上訴部分合并組成聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC），主要負責專利上訴案件的審理，目的是為了“獲得全國統(tǒng)一的、確定的以及可預(yù)見的專利審判結(jié)果”。為了達成這一初衷，CAFC形成了一些可以重復適用、簡單明確原則（bright-lighttest）的習慣。
1994年，在InreAlappat的“示波器的波形平順演繹法”專利案中，CAFC建立了新的“實用、具體和有形”的判斷標準，CAFC判決認為：使用一臺儀器，經(jīng)過一系列計算，可以在光柵監(jiān)視器上產(chǎn)生平滑波形，相當于抽象概念的實際應(yīng)用，即平滑的波形就相當于一種“實用、具體和有形的結(jié)果”。不能因為計算機軟件包含有數(shù)學公式而喪失其可專利性，使用通用計算機執(zhí)行不同的軟件，內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)和記憶裝置發(fā)生改變，獲得“實用、具體和有形的結(jié)果”,屬于可專利主題。
1996年3月29日開始實施的《與計算機有關(guān)發(fā)明的審查指南》對《美國專利法》§101條（可專利主題）進行了解釋。《與計算機有關(guān)發(fā)明的審查指南》認為：“反映國會意圖的、對于§101條的范圍的完整表述應(yīng)該是：在太陽下的由人所制造的任何新的有用的方法、機器、產(chǎn)品或組合物質(zhì)都是適合專利申請的客體。
1998年，CAFC在Statestreet訴Signature的“輪轂輪輻式金融服務(wù)配置數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)”專利案中判決認為，雖然算法本身屬于抽象概念，但當它實際應(yīng)用時，如果產(chǎn)生“實用、具體且有形的結(jié)果”，就成為可專利主題。
“實用、具體且有形的結(jié)果”標準打開了計算機軟件專利，特別是商業(yè)方法專利的泄洪閘，造成了美國商業(yè)方法專利的泛濫，例如亞馬遜公司的“一次點擊”商務(wù)專利，在快餐店刺激消費者購買更多食物的方法等一批低質(zhì)量專利應(yīng)運而生，遭到了美國社會各界的批判。
2008年，在InreBilski案的“對抗價格波動財務(wù)風險的避險方法”專利案中，該案訴爭專利為一種針對以固定價格出售至商品的消費性風險成本的管理方法，CAFC放棄道富案的“實用、具體且有形”的判定標準，提出“機器或轉(zhuǎn)換”標準，CAFC認為：如果訴爭專利符合“與特定機器或設(shè)備相連結(jié)，或?qū)⑻囟ㄎ锲忿D(zhuǎn)變?yōu)椴煌瑺顟B(tài)或事物”兩個條件之一就可授予專利權(quán)。然而，該標準本身缺乏確定性，2010年，美國聯(lián)邦最高法院雖然支持了CAFC的結(jié)論，但認為“機器或轉(zhuǎn)換”標準并非判定商業(yè)方法專利的唯一標準。
2012年3月12日，美國聯(lián)邦最高法院在MayoCollaborativeServiceV.PrometheusLaboratoriesInc.案（Mayo再審案）中，初步提出了一種判斷步驟，即Mayo兩段測試法：“
步驟一：首先判斷該權(quán)利要求是否指向自然規(guī)律、自然現(xiàn)象或抽象概念，如果屬于三者之一，再進行步驟二；
步驟二：判斷該權(quán)利要求是否存在足以確保整體方案明顯多于（significantlymore）非適格主題的發(fā)明概念，而使得該權(quán)利要求被轉(zhuǎn)化為適格主題，即將該權(quán)利要求中的每一個特征分別或組合后考慮，判斷是否存在特征或特征的組合足以讓該專利在實際上構(gòu)成適格主題比不構(gòu)成適格主題重要得多（significantlymore）?！?/p>
2013年，美國聯(lián)邦最高法院在涉及人體DNA是否屬于專利權(quán)客體的“AssociationforMolecularPathologyv.MyriadGenetics”案中，再次強調(diào)，法院根據(jù)長久以來的判決，自行確立了三種例外，分別是自然法則（Lawsofnature）、自然現(xiàn)象（naturalphenomena）和抽象概念（abstractideas）。
2014年6月19日，美國聯(lián)邦最高法院在Alicev.CLSBank案中作出全體一致意見，認為純粹的商業(yè)方法不是專利權(quán)的保護客體。并重審2012年Mayo案中的判斷方法。
2016年，CAFC在Enfishv.Microsoft案中判決指出：“美國聯(lián)邦最高法院在Alice案中并沒有排除所有軟件專利的可專利性，下級法院也不應(yīng)該這么認為。在判斷專利的方案是否屬于抽象概念時，不應(yīng)當僅對權(quán)利要求中的語言和內(nèi)容進行判斷，而應(yīng)當參考說明書的內(nèi)容，從整體上判斷權(quán)利要求請求保護的方案的本質(zhì)是否屬于抽象的概念。”
從美國計算機軟件專利保護的歷史進程中可以看出，美國計算機軟件專利保護經(jīng)過多年的曲折反復，雖然美國司法界、特別是CAFC試圖建立一整套簡單易行的規(guī)則，但總是遇到現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。而最終決定計算機軟件專利是否符合專利保護客體還是需要從專利法第101條的規(guī)定出發(fā)，考慮權(quán)利要求整體要求保護的方案是否符合“方法、機器、制品、物質(zhì)組成及其改進（process、machine、manufactureorcompositionofmatter）”，而任何簡單易行的規(guī)則只能適用于某一類計算機軟件專利的審查，不可能適用于全部專利。即便是現(xiàn)在美國聯(lián)邦最高法院確立的Mayo兩段測試法，將來未必不會受到挑戰(zhàn)。
2、歐洲
與美國相比，歐專局（EPO）對軟件專利的授權(quán)比較保守，在美國進行初步探索之時，EPO對計算機軟件專利完全予以排斥。然而隨著美國逐步放開軟件專利保護制度，EPO在1985年的審查指南中將專利保護范圍擴展到與計算機軟件相關(guān)的發(fā)明，到了20世紀90年代，EPO通過IBM案、養(yǎng)老金收益案等一系列判決確立了計算機軟件專利的可專利性，在EPO現(xiàn)行的審查實踐中，EPO不再關(guān)注計算機軟件的可專利性，而將審查注意力放到對“三性”（新穎性、創(chuàng)造性和實用性）的判斷上。
四、我國計算機軟件專利保護的現(xiàn)狀與問題
雖然我國《專利法》沒有將計算機軟件排除在專利保護客體之外，但我國對計算機軟件專利的保護仍持謹慎態(tài)度。我國國家知識產(chǎn)權(quán)局在2010年版的《專利審查指南》將涉及計算機程序的發(fā)明專利作為單獨一章予以介紹，但該章內(nèi)容相當晦澀難懂，并不能解決計算機軟件專利實踐中的問題。
例如《專利審查指南》第九章的表述：“如果涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是解決技術(shù)問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術(shù)方案，屬于專利保護的客體?！痹诒硎鲋?，國家知識產(chǎn)權(quán)局雖然強調(diào)了“技術(shù)問題”、“遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段”和“符合自然規(guī)律的技術(shù)效果”。但并不具備實踐上的可操作性。
對于計算機軟件專利的審查，實踐中一般有三種不同的駁回理由：
1、以不屬于專利法第2條專利保護客體為由予以駁回；
2、以屬于專利法第25條第2款規(guī)定的“智力活動的規(guī)則和方法”為由予以駁回；
3、以不符合“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”為由予以駁回。
上述三種理由存在任意使用的情況，造成專利申請人和代理人思想的混亂，不服駁回決定或判決的情況時有發(fā)生。
五、計算機軟件專利保護的反思
無論是計算機軟件專利保護經(jīng)驗豐富的美國，還是相對保守的我國而言，計算機軟件專利保護都處于無法明確統(tǒng)一的混亂狀態(tài)，筆者認為，之所以無法出現(xiàn)明確的審查標準，與各國均將對計算機軟件專利的“新穎性、創(chuàng)造性”審查提前至“是否屬于專利保護客體”階段不無關(guān)系。因此，筆者認為，計算機軟件本身應(yīng)當屬于專利權(quán)的保護客體，是否能夠授權(quán)應(yīng)當通過“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”進行審查，而不應(yīng)當在“是否屬于專利保護客體”方面浪費太多的司法資源。具體理由如下：
1、計算機軟件專利必然為專利權(quán)的保護客體
眾所周知，計算機軟件必須通過計算機來運行，因此計算機軟件專利必然隱含著與計算機結(jié)合的潛在條件，因此計算機軟件專利本質(zhì)上應(yīng)當為一種通過計算機進行操作的方法，即便該軟件所用的計算機是最普通的計算機，也不能改變該方法利用了計算機這種實體工具的事實，因而應(yīng)當屬于專利權(quán)的保護客體。
2、各國司法界只考慮計算機軟件本身，而不考慮所隱含的計算機來判定計算機軟件是否屬于專利保護客體已經(jīng)違反各國的法律“對專利方案整體進行判斷”的要求。
3、利用“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”而不是“是否屬于專利客體”審查計算機軟件專利，非但不會造成計算機軟件專利的泛濫，而且能夠?qū)崿F(xiàn)對計算機軟件專利更好的控制。
首先，是否屬于專利客體更多是一種價值判斷，司法者自由裁量的范圍很大，而且沒有統(tǒng)一的標準，專利申請人無法形成有力的抗辯。
其次，可以避免實踐中審查員在進行“是否屬于專利客體”判斷后疏于審查“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”的情況。
最后，“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”的審查容易形成統(tǒng)一有效的標準，有利于綜合把握計算機軟件專利的授權(quán)質(zhì)量，避免低質(zhì)量專利的出現(xiàn)。
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