【中文摘要】土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社的全國性法律法規(guī)之規(guī)定隱晦含糊，地方立法相互間亦存有明顯差異。入股之法律性質(zhì)應認定為物權性流轉。土地承包經(jīng)營權入股應確立客觀準確的價值評估機制。土地承包經(jīng)營權應當列入農(nóng)民專業(yè)合作社責任財產(chǎn)。農(nóng)民專業(yè)合作社可以將社員入股的土地承包經(jīng)營權通過轉讓、抵押等形式再次流轉，且不應針對入股之土地承包經(jīng)營權設定“保底分紅”。社員退社時可以有條件地請求退還該土地承包經(jīng)營權；農(nóng)民專業(yè)合作社解散時，可以設立合理的回購、置換等制度。農(nóng)地在土地承包經(jīng)營權入股期間被征收時，土地補償費中的土地承包經(jīng)營權補償，應當由農(nóng)民專業(yè)合作社取得。
【中文關鍵字】土地承包經(jīng)營權；入股；農(nóng)民專業(yè)合作社；抵押；征收
【全文】
2013年中央一號文件指出，農(nóng)民合作社是帶動農(nóng)戶進入市場的基本主體，是發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟的新型實體，是創(chuàng)新農(nóng)村社會管理的有效載體。農(nóng)民創(chuàng)辦農(nóng)民專業(yè)合作社的一大難題便是資本的欠缺，而土地承包經(jīng)營權入股可以激活大量的“沉睡的”土地資本，[1]農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權作價出資成立農(nóng)民專業(yè)合作社，“組團”參與激烈的市場競爭，增強自身的風險防范能力，降低經(jīng)營風險和交易成本。全國性立法之缺位與地方性立法之差異以及對土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社法律屬性之不同認識，導致學者們在土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社的諸多問題上難有一致的看法。本文從土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社的立法現(xiàn)狀出發(fā)，通過對土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社法律屬性的探討，進而對土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社的諸多問題進行討論和分析。
一、土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社的立法現(xiàn)狀
（一）全國性立法之規(guī)定隱晦含糊
《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）并未將入股作為一種流轉方式加以明確規(guī)定。[2]《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》（以下簡稱《流轉管理辦法》）雖有入股之規(guī)定，但也沒有明確使用土地承包經(jīng)營權入股合作社之詞語，[3]以致“入股”一詞之含義頗具爭議?！吨腥A人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法》（以下簡稱《農(nóng)民專業(yè)合作社法》）并未對土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社之出資形式作出規(guī)定?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》第8條也只籠統(tǒng)地規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社成員可以用實物、知識產(chǎn)權等能夠用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。
（二）地方性立法雖對全國立法有所突破但相互間存有差異
最近幾年的地方立法突破了全國立法隱晦含糊之規(guī)定，明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權可入股農(nóng)民專業(yè)合作社，但各地在具體做法上存有差異：
1.以土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社。《浙江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權作價出資農(nóng)民專業(yè)合作社登記暫行辦法》，明確允許農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權入股成立農(nóng)民專業(yè)合作社。其第3條規(guī)定，以家庭承包或通過招標、拍賣、公開協(xié)商等其他方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證的，其農(nóng)村土地承包經(jīng)營權均可以依法向農(nóng)民專業(yè)合作社作價出資。山西、天津、湖北、福建南平、安徽、山東、江蘇、遼寧、新疆等地方性法律文件均有相似之規(guī)定。
2.以土地承包經(jīng)營權收益入股農(nóng)民專業(yè)合作社?！逗邶埥∞r(nóng)民專業(yè)合作社條例》第6條規(guī)定，農(nóng)民在土地承包期內(nèi)未改變土地用途的，可以用其土地承包經(jīng)營權的預期收益作價出資加入農(nóng)民專業(yè)合作社。陜西省亦有相似之規(guī)定。[4]
3.土地承包經(jīng)營權或其收益均可入股農(nóng)民專業(yè)合作社?！渡轿魇∞r(nóng)民專業(yè)合作社條例》第7條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社成員可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地承包經(jīng)營權或者其預期收益以及其他能夠用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。
4.所有權、承包權、經(jīng)營權“三權”分離。《浙江省嘉興市平湖市人民政府關于加快推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權股份化流轉的指導意見》規(guī)定，在不改變土地所有權和承包權的前提下，把農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權轉化為股權，入股到土地股份合作組織，農(nóng)民依股權從經(jīng)營收益中按一定比例獲得分配的一種土地經(jīng)營模式。積極推行農(nóng)村承包土地的所有權、承包權、經(jīng)營權“三權”分離。海南經(jīng)濟特區(qū)亦有相似之規(guī)定。[5]
二、土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社之法律屬性
從《流轉管理辦法》第16條與第19條來看，承包方依法采取入股方式將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權部分或者全部流轉的，承包方與發(fā)包方的承包關系不變，雙方享有的權利和承擔的義務不變，股份合作解散時入股土地應當退回原承包農(nóng)戶。債權流轉說據(jù)此認為，入股不發(fā)生物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權移轉，否則入股后土地便無法退回原承包農(nóng)戶，故其屬債權性流轉。物權流轉說則認為，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》確立了農(nóng)民專業(yè)合作社的獨立法人資格和社員的有限責任，[6]進而確立了農(nóng)民專業(yè)合作社的獨立責任。[7]“法人的獨立財產(chǎn)和法人的獨立責任其實是同一個問題，有了獨立財產(chǎn)才有獨立責任，而承擔獨立責任必須擁有獨立財產(chǎn)?！盵8]因此，農(nóng)民專業(yè)合作社確立了獨立財產(chǎn)制度當屬無疑。《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》第8條規(guī)定，社員可以能夠用貨幣估價并可依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。土地承包經(jīng)營權的轉讓雖然受有一定的限制，[9]但其屬于能用貨幣估價并可依法轉讓之非貨幣財產(chǎn)應無太大爭議。因此，家庭承包的土地承包經(jīng)營權出資入股農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)生物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權移轉，農(nóng)民專業(yè)合作社依法成立時取得物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權；否則，不發(fā)生物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權移轉就是“出資”不到位或不稱出資。[10]筆者更贊同物權流轉說，理由如下：
（一）物權流轉說更符合土地承包經(jīng)營權用益物權的本質(zhì)屬性
首先，作為獨立財產(chǎn)權類型的用益物權的土地承包經(jīng)營權，權利人有權自行決定其流轉形式，現(xiàn)有立法未規(guī)定入股之方式之原因，不在于法理上存有障礙，而是“法律家父主義”泛濫之結果。其次，允許轉讓不允許入股，在邏輯上也自相矛盾。轉讓是出讓方在土地承包經(jīng)營權剩余期限內(nèi)完全脫離農(nóng)地，而入股換取的是企業(yè)法人的份額或股份，出讓方和農(nóng)地仍然還有間接的聯(lián)系，既然轉讓在立法上是被允許的，入股又有何障礙呢？再次，其他承包方式的土地承包經(jīng)營權入股合作社或入股公司是物權性流轉，家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權入股合作社為什么就變成債權性流轉了呢？如果立法要對家庭承包方式下土地承包經(jīng)營權之入股做特殊的、更為完善的規(guī)定的話，也不應該是通過隨意地改變其法律性質(zhì)來實現(xiàn)。
（二）將土地承包經(jīng)營權拆分為承包權與經(jīng)營權并不合理
債權性流轉說多主張讓農(nóng)民保有一個承包權，而流轉經(jīng)營權，一方面是為了避免農(nóng)民失地，進而失去農(nóng)地的社會保障，另一方面，是為了使以支配農(nóng)地使用價值的土地使用權入股的社員，有權通過適時請求調(diào)高農(nóng)地出資額，提高盈余分配比例，[11]實現(xiàn)農(nóng)地增值收益。筆者認為，這種拆分表面上平衡兼顧了各方之利益，似乎是合理之選擇，實際上這一觀點難以成立。首先，農(nóng)民因自身的成員身份而取得土地承包經(jīng)營權，農(nóng)民移轉土地承包經(jīng)營權并不會改變和喪失其成員身份，即使是轉讓的情形下，農(nóng)民也仍然是集體經(jīng)濟組織的成員，仍然有權享有其他因成員身份而產(chǎn)生的權利，如宅基地使用權、集體經(jīng)濟組織分配的紅利等，以及在下一輪農(nóng)地發(fā)包中獲得農(nóng)地的承包經(jīng)營權（一個新的有期限的用益物權）的權利。這一身份的存在與保持并不需要通過保留一個承包權來證明，所以保留一個所謂的承包權并無現(xiàn)實意義。其次，土地承包經(jīng)營權是單一的獨立的用益物權，不是承包權和經(jīng)營權兩者簡單相加，承包資格因身份而存在，無論在何種理論下，承包資格也不可能移轉，故并不存在債權流轉說所謂的保留承包權、流轉經(jīng)營權之解讀。受讓人獲得土地承包經(jīng)營權并非是同時獲取了在下一輪土地發(fā)包中的承包之資格。再次，認為農(nóng)民有失地風險亦存有認識上的誤區(qū)。農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權投資入股換取份額或股權，這是其財產(chǎn)權利形態(tài)發(fā)生了變化，并不意味著其喪失財產(chǎn)權利。正常的市場風險，不是立法所能排除的，也不是通過將入股之性質(zhì)改為債權性流轉就能避免的。假社會保障之名、為防止農(nóng)民喪失土地而對入股之性質(zhì)加以改變，是說不通的。最后，實現(xiàn)農(nóng)地增值收益的理由也難以成立。賦予農(nóng)民通過適時請求調(diào)高農(nóng)地出資額來提高盈余分配比例之權利，是給合作社的發(fā)展埋下風險的種子，導致合作社存續(xù)和經(jīng)營不穩(wěn)定，也給一些農(nóng)民無理取鬧、阻撓合作社正常經(jīng)營以借口，這也是不少合作社不愿采用租賃方式獲得土地的重要原因。事實上，如果擔心農(nóng)民因流轉之后農(nóng)地升值而在當初過少計算了出資額的話，這也是價值評估和合理的市場預期問題，這一問題應該通過建立一套合理的、準確的對農(nóng)地承包經(jīng)營權價值的評估體系來解決，而不是賦予農(nóng)民適時請求調(diào)高農(nóng)地出資額來提高盈余分配比例，既違反市場經(jīng)濟本質(zhì)又違背公平原則之方式，來實現(xiàn)農(nóng)民的農(nóng)地增值收益。
（三）正確理解承包方與發(fā)包方的“承包關系不變”
債權性流轉說的其中一個理由便是《農(nóng)村土地承包法》第39條及《流轉管理辦法》第16條涉及的“承包關系不變”的規(guī)定。前者涉及轉包和出租兩種流轉方式，并規(guī)定承包方與發(fā)包方的承包關系不變。后者涉及轉包、出租和入股三種流轉方式，亦規(guī)定承包方與發(fā)包方的承包關系不變，雙方享有的權利和承擔的義務不變。債權流轉說認為，債權性流轉之情形下，農(nóng)民是保留物權性的土地承包經(jīng)營權，而將債權性的土地經(jīng)營權進行流轉，立法將轉包、出租和入股三種流轉方式并列規(guī)定，可見其流轉性質(zhì)相同，轉包和出租屬于債權性流轉并無疑問，因此，入股也應該屬于債權性流轉。
筆者認為，這一理由難以成立。首先，《農(nóng)村土地承包法》作為全國人民代表大會常務委員會通過的法律，其在第39條僅對轉包和出租兩種債權性流轉方式進行了規(guī)定，并無入股的相關內(nèi)容，且并未使用“等”字表示非窮盡列舉，而《流轉管理辦法》第16條作為部門規(guī)章，對《農(nóng)村土地承包法》做了擴大解釋，其在第16條增加規(guī)定了入股的流轉方式，這顯然超出了《農(nóng)村土地承包法》之立法內(nèi)容。其次，《農(nóng)村土地承包法》第五節(jié)“土地承包經(jīng)營權的流轉”中“入股”之含義與《流轉管理辦法》第34條對家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權“入股”之規(guī)定相一致，均不包含入股合作社或公司之情形，僅僅是一種聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營的一種合作方式與內(nèi)部安排，并非是指入股組成合作社等獨立法人的組織形式，自然不存在土地承包經(jīng)營權的實質(zhì)性流轉，故而也不會引起承包關系之變動，雙方享有的權利和承擔的義務不變自屬當然。
（四）如何理解“股份合作終止時入股土地應當退回原承包農(nóng)戶”?
《流轉管理辦法》第19條、《浙江省實施<農(nóng)村土地承包法>辦法》第24條、《重慶市實施<農(nóng)村土地承包法>辦法》第37條均規(guī)定，承包方可以自愿將土地承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)合作經(jīng)營，合作各方的權利義務由協(xié)議約定，但股份合作終止時入股的土地承包經(jīng)營權應當退回原承包方?！吨貞c市農(nóng)業(yè)委員會重慶市工商局關于以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社注冊登記有關問題的通知》還對將土地承包經(jīng)營權入股合作社問題設有具體的規(guī)定，即合作社終止時，應將入股土地退回原承包農(nóng)戶。筆者認為，需從以下幾個方面來認識所謂的“退回”問題：
1.《農(nóng)村土地承包法》與《流轉管理辦法》所規(guī)定的土地承包經(jīng)營權“入股”只是一種合作方式與內(nèi)部安排，甚至不能算是一種真正意義上的流轉，不會引起承包關系之變動，股份合作終止時入股土地自當退回原承包農(nóng)戶。
2.立法規(guī)定股份合作終止時入股的土地承包經(jīng)營權應當退回原承包方是證明“入股”為債權性流轉、的理由并不成立。重慶市針對在試點過程中已經(jīng)組建的具有農(nóng)民專業(yè)合作社性質(zhì)的有限責任公司（簡稱“以地入股”公司）進行分類指導，對自愿保留原有公司組織形式的，引導農(nóng)民股東以符合《公司法》規(guī)定的財產(chǎn)形式置換其已出資的土地承包經(jīng)營權，對原作價入股公司的農(nóng)村土地，應改“入股”為“出租”形式流轉經(jīng)營。如果說改為債權性流轉方式的“出租”形式是為了避免入股的農(nóng)地成為公司的責任財產(chǎn)，導致農(nóng)民失地，進而失去農(nóng)地的社會保障的話，那是不是更能證明“入股”屬于物權性流轉呢？同樣是土地承包經(jīng)營權入股到具有獨立主體資格的法人中去，入股公司是物權性流轉，而入股合作社卻變成債權性流轉了嗎？
3.入股的土地承包經(jīng)營權是否可以退回原承包方并非取決于“入股”的性質(zhì)，而是取決于立法者基于法政策目的而作出的制度安排?！巴嘶亍辈⒎遣豢桑皇切枰M行合理的制度設計，以平衡各方之利益，而非簡單規(guī)定一個“退回”了事。即使將家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權入股合作社認定為物權性流轉，也仍然可以構建“退回”制度，土地承包經(jīng)營權畢竟是一項特殊的用益物權，在不損害其他利害關系人利益之情形，設定特別的交易規(guī)則，使農(nóng)地回到農(nóng)民手中，如原土地承包經(jīng)營權人可以通過置換或回購方式來實現(xiàn)農(nóng)地的“退回”，應當?shù)玫街С?。但如果像現(xiàn)行立法那樣，在未平衡各方利益前提下，簡單規(guī)定一個“退回”，恐怕不僅會侵犯到他方利益，同時也有違公平、正義之基本法理。
三、土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社存在的問題與立法完善
（一）土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社價值評估機制之優(yōu)化
《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》第8條和《農(nóng)民專業(yè)合作社示范章程》第38條均規(guī)定，成員以非貨幣財產(chǎn)出資的，由全體成員評估作價。浙江、海南等地方規(guī)范性法律文件多有類似之規(guī)定。據(jù)此，全體社員可以自行評估，也可以決定評估的方式，這樣可能會出現(xiàn)有些價值評估方式不夠客觀、準確之情形。為何立法會作此寬松之選擇？筆者認為，這里體現(xiàn)了農(nóng)民專業(yè)合作社在資本制度上對公司制度的借鑒，但又并未理順兩者之間的關系和制度銜接。
合作社體現(xiàn)著倫理價值與經(jīng)濟價值的結合。前者是指其倫理理念“在社員、社區(qū)及社會的政治文明及精神文明建設中的功能或作用?！盵12]“社員繼承合作社創(chuàng)始人的傳統(tǒng)，信奉誠信、開放、社會責任與關懷他人的倫理價值。”[13]后者是指為了降低經(jīng)營風險和交易成本，抵制壟斷之強勢，自由競爭中的弱勢方必須聯(lián)合起來“以提高自身的談判和要價能力，分享更多的經(jīng)濟利益?！盵14]因此，經(jīng)濟學上將合作社稱為“弱者的組織”、“窮人聯(lián)合體”.合作社從其產(chǎn)生之初，其倫理價值便占據(jù)著主導地位，經(jīng)濟價值則未得彰顯。在具體規(guī)則上，合作社的倫理價值體現(xiàn)在諸如入社、退社自由、“一人一票”的表決機制、不可分割的公共積累、嚴格限制資本報酬率、社員直接參與管理等方面。“合作社的經(jīng)濟效率目標被作為依附于成員公平目標的次要目標，以至于將其降為實現(xiàn)成員公平目標的手段?！盵15]基于入社自愿、退社自由、不可分割的公共積累、嚴格限制的資本報酬率等基本原則，客觀準確的價值評估在合作社難以凸顯其應有的制度優(yōu)越性與現(xiàn)實意義。另外傳統(tǒng)合作社較少地涉及外來資本的參與、資本的證券化以及外部市場交易等問題，自行確定非貨幣財產(chǎn)的價值還可以降低合作社的設立成本，故傳統(tǒng)合作社并未嚴格要求由法定的資產(chǎn)評估機構進行價值評估。
隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的市場化水平提髙，市場競爭加劇，傳統(tǒng)的嚴守羅奇代爾原則的合作社難以適應變化的社會經(jīng)濟形態(tài)，不得不在一些原則上進行變革與調(diào)整，“投資一利潤”的價值取向得到強化，經(jīng)濟價值上升到主導地位，從而引起了合作社基本原則的調(diào)整和改變，主要體現(xiàn)在封閉的社員制和社員份額或股份可交易化。入社、退社并不自由，合作社存續(xù)過程中不允許他人加入，退社時社員股份也只能轉給合作社社員或者在合作社允許的情況下轉讓給其他非合作社社員，合作社股金具有永久性和穩(wěn)定性，從而構成了合作社長久發(fā)展的基礎。有的合作社在身份股之外創(chuàng)立可上市交易的投資股，投資股任何人都可以擁有，持有者既不享有經(jīng)營決策的投票權，也不能賣回給合作社，但可以在股票市場上交易。有些合作社還根據(jù)自身需要對外發(fā)行優(yōu)先股，優(yōu)先股沒有投票權，但可以享受合作社的分紅。外來資本按股分紅、合作社股份交易市場和交易制度的建立，有助于合作社減少負債融資，增加權益融資和權益資本比例，“可以緩解在資金緊缺期，融資風險和經(jīng)營風險同時帶來的風險，有利于合作社的穩(wěn)步發(fā)展。”[16]這些資本化、證券化和外部交易市場的建立必然要求合作社采用更加客觀準確的資本評估方式和更加健全的資本管理制度。
我國《農(nóng)民專業(yè)合作社法》一方面借鑒了法人獨立人格、社員有限責任，進而衍生出法人獨立財產(chǎn)和獨立責任等適于公司的制度規(guī)范，另一方面由于社員的入社自愿、退社自由等制度，使得公司資本制度無法得到貫徹，我國《農(nóng)民專業(yè)合作社法》甚至避開了資本一詞。首先，農(nóng)民專業(yè)合作社資本無須客觀準確確定。全體社員可以自行評估農(nóng)民專業(yè)合作社的非貨幣財產(chǎn)出資金額，從而確定出資總額。其次，農(nóng)民專業(yè)合作社資本可變。社員享有退社自由，并且退社時合作社需要退還記載在該成員賬戶內(nèi)的出資額和公積金份額，對成員資格終止前的可分配盈余，依照《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第37條第2款的規(guī)定向其返還。再次，農(nóng)民專業(yè)合作社資本無需確定和資本可變，導致資本維持原則也喪失了其應有之制度價值。這種自行確定的價值評估機制在農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)展初期也許不會暴露太多的弊端，但長遠來看，當合作社需要進一步融資或引入外部資本，設立投資股、優(yōu)先股從而更加徹底的股份化、證券化，以及建立外部交易市場時，這種非客觀準確的價值評估機制和粗糙的財產(chǎn)法律制度將會使得合作社真實的法人財產(chǎn)難以確定，信用無法評估，難以獲得金融或融資支持，從而成為農(nóng)民專業(yè)合作社質(zhì)的提升的障礙。
（二）土地承包經(jīng)營權是否列入農(nóng)民專業(yè)合作社責任財產(chǎn)
債權流轉說主張者認為土地承包經(jīng)營權入股并不改變發(fā)包方與承包方的承包關系，土地承包經(jīng)營權并不發(fā)生移轉。有地方立法規(guī)定，農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權出資入社的，不喪失其土地承包經(jīng)營權。[17]據(jù)此，土地承包經(jīng)營權并非農(nóng)民專業(yè)合作社的責任財產(chǎn)。在以土地承包經(jīng)營權的預期收益作價出資加入農(nóng)民專業(yè)合作社之情形，[18]土地承包經(jīng)營權也不構成合作社的責任財產(chǎn)，筆者認為，此種情形甚至不能稱之為土地承包經(jīng)營權入股。
而《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社對由成員出資、公積金、國家財政直接補助、他人捐贈以及合法取得的其他資產(chǎn)所形成的財產(chǎn)，享有占有、使用和處分的權利，并以上述財產(chǎn)對債務承擔責任?！陡＝ㄊ 笆濉鞭r(nóng)民專業(yè)合作組織發(fā)展專項規(guī)劃》規(guī)定，支持合作社成員將土地承包經(jīng)營權或林木所有權交付合作社經(jīng)營。此外，地方立法往往要求在相關材料中明確以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權出資以及成員出資總額中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權作價出資的數(shù)額，如天津、湖北、浙江、福建、重慶等地，其立法之規(guī)定更傾向于將土地承包經(jīng)營權列入合作社責任財產(chǎn)。安徽省則明確要求以可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資的，應當辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。[19]這里有兩個問題值得進一步探討：首先，土地承包經(jīng)營權作為物權法規(guī)定的一項特殊的用益物權，其物權之變動采意思主義立法模式，有效的債權行為即可引起物權之變動，登記僅具對抗效力。[20]是否辦理權利移轉手續(xù)，對土地承包經(jīng)營權之變動并無影響，只是受讓人辦理權利移轉手續(xù)，取得土地承包經(jīng)營權證后，才可以再次流轉。[21]其次，《農(nóng)村土地承包法》第41條對土地承包經(jīng)營權轉讓條件做出了規(guī)定，要求承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，必須經(jīng)發(fā)包方同意，應當轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶等。土地承包經(jīng)營權入股實質(zhì)上也是一種轉讓，然而卻無法滿足上述條件。筆者認為，要求“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”，存在著私權缺位、公權越位的情況；“必須經(jīng)發(fā)包方同意”容易產(chǎn)生集體及其執(zhí)行機構利用所有權壓制農(nóng)民的個體性權利之后果；[22]“應當轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”之要求也明顯不合理，非農(nóng)權利人可以自己耕種或者租給他人耕種，土地的農(nóng)業(yè)用途不會因非農(nóng)權利人獲得土地承包經(jīng)營權而改變。在這幾處對轉讓的限制應當被取消之情形下，土地承包經(jīng)營權入股也無須在此基礎上進行理論分析和制度構建。
（三）農(nóng)民專業(yè)合作社是否可以將社員入股的土地承包經(jīng)營權再次流轉？
首先，農(nóng)民專業(yè)合作社能否將社員入股的土地承包經(jīng)營權以轉讓方式流轉？對此現(xiàn)有立法并無明確規(guī)定。筆者認為，土地承包經(jīng)營權作為具有可轉讓性的非貨幣財產(chǎn)，其入股屬于物權性流轉，農(nóng)民專業(yè)合作社取得土地承包經(jīng)營權證后，應當允許其將社員入股的土地承包經(jīng)營權再次流轉，包括轉讓土地承包經(jīng)營權。實踐中也有類似之做法，上海市首例合作社非貨幣出資入股的“李杰聯(lián)益”公司由崇明聯(lián)益村的種植專業(yè)合作聯(lián)社，與從事農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的李杰農(nóng)業(yè)科技公司共同出資設立，合作社以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，包括土地，作為非貨幣資本入股公司，成為公司股東。
其次，農(nóng)民專業(yè)合作社能否以社員入股的土地承包經(jīng)營權設定抵押？從《農(nóng)村土地承包法》之規(guī)定來看，現(xiàn)行立法對家庭承包的土地承包經(jīng)營權之抵押采否定態(tài)度。但有學者主張，應當允許合作社以農(nóng)民作為出資的土地承包經(jīng)營權設定抵押，充分發(fā)揮其融資功能，抵押并不會使土地所有權主體發(fā)生變化，也不會改變土地的用途，其權利行使的期限控制在原承包經(jīng)營合同履行的剩余時間范圍內(nèi)，失地等風險可以通過完善相關社會保障制度等多種途徑予以化解。[23]實踐中，土地承包經(jīng)營權抵押也在多地進行嘗試。高陵縣農(nóng)民可以自己的土地承包經(jīng)營權作為抵押向金融機構貸款。[24]湖南省在長沙、株洲、湘潭三個城市開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押試點工作，[25]齊齊哈爾市依安縣國民村鎮(zhèn)銀行與依安縣上游鄉(xiāng)建明村農(nóng)民劉光榮、李江簽訂了以兩人承包的1505.1畝耕地作為抵押的貸款合同，期限三年，共計68萬元。[26]成都的模式是由政府出資成立擔保公司，擔保公司為農(nóng)民（或農(nóng)業(yè)企業(yè)）從銀行貸款提供擔保，農(nóng)民（或農(nóng)業(yè)企業(yè)）將土地承包經(jīng)營權作為反擔保物抵押給擔保公司，即銀行直接對應的是擔保公司的擔保而不是接受農(nóng)民（或農(nóng)業(yè)企業(yè)）將土地承包經(jīng)營權作為抵押物。湖北省天門市的試驗則更為大膽，當?shù)剞r(nóng)信社直接接受農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權作為抵押物。[27]廣東將在有條件的縣試點農(nóng)村宅基地使用權和土地承包經(jīng)營權抵押工作。將盡快讓農(nóng)村集體資產(chǎn)運轉起來，實現(xiàn)‘由虛變實’的突破。[28]筆者認為，隨著土地承包經(jīng)營權抵押的“開禁”，農(nóng)民專業(yè)合作社對社員入股的土地承包經(jīng)營權也應該可以設定抵押，以此來滿足合作社的融資需求和實現(xiàn)合作社財產(chǎn)的更大收益。
（四）應否為土地承包經(jīng)營權作價入社的成員設定保底收益
《海南經(jīng)濟特區(qū)農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第27條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社應當向以土地承包經(jīng)營權作價入社的成員簽發(fā)承包地經(jīng)營權入股或者出資證明書并設定保底收益。其他多數(shù)地方性規(guī)范性法律文件則并無保底收益之規(guī)定。但各地在農(nóng)民專業(yè)合作社的實際運行中，為土地承包經(jīng)營權入股的成員設定保底收益的則不在少數(shù)，如沛縣張莊鎮(zhèn)潘莊村土地股份合作社、渡船村土地股份合作社、樂源農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社、山東棗莊桑村土地合作社等均有保底收益之制度安排。
對此“保底分紅”，有學者指出，農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權入股取得合作社成員資格后沒有享受合作社所提供的服務，也不與合作社進行交易。從法律科學的角度觀之，上述號稱“土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社”流轉模式，既與“入股”在法律上的特定含義不符，也難以體現(xiàn)農(nóng)民專業(yè)合作社的“所有者與惠顧者同一”法律特性，實屬“名實難符”[29]。筆者認為，此種觀點甚可贊同。入股農(nóng)民專業(yè)合作社的土地承包經(jīng)營權是以資本的形式出現(xiàn)的，是社員的一種出資形式，并成為農(nóng)民專業(yè)合作社的責任財產(chǎn)，因此，不應再針對入股之土地承包經(jīng)營權設定所謂“保底分紅”。如果土地承包經(jīng)營權并非是入股到農(nóng)民專業(yè)合作社，而是社員以租賃的形式與合作社進行交易，由合作社對所獲得的土地進行經(jīng)營管理，則合作社可以支付給社員特定的租金作為所謂“保底”，并可依盈利之狀況，根據(jù)惠顧返還原則，對合作社收益以“分紅”形式進行盈余分配，不過，此種情形已與土地承包經(jīng)營權入股制度無關。
（五）社員退社或合作社解散時，其所入股的土地承包經(jīng)營權如何處置？
1.社員退社之情形?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》明確規(guī)定社員有退社之自由。其第21條規(guī)定，成員資格終止的，農(nóng)民專業(yè)合作社應當按照章程規(guī)定的方式和期限，退還記載在該成員賬戶內(nèi)的出資額和公積金份額。那么，以土地承包經(jīng)營權入股的社員退社是否受到限制？應當如何退還？如果社員退社時，其所入股土地承包經(jīng)營權已經(jīng)被農(nóng)民專業(yè)合作社再次流轉，應作何處理？
以土地承包經(jīng)營權入股的社員可以退回記載在該成員賬戶內(nèi)的出資額和公積金份額確定無疑。但“出資額”和“出資”是兩個不同的概念，由于農(nóng)民專業(yè)合作社對其財產(chǎn)的“處分權”的存在及其經(jīng)濟合理性的考慮，法律僅僅規(guī)定了退社時退回成員的“出資額”而非其原始“出資”。所以，社員的“退社自由”難以保證入股農(nóng)民隨時收回其所入股的土地承包經(jīng)營權。山東、江蘇等地方立法規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社應當在章程中規(guī)定以土地承包經(jīng)營權作價入社的成員的退社條件。[30]筆者認為，如果章程沒有約定或約定不明，且入股的土地承包經(jīng)營權未被再次流轉的，立法上可以允許社員請求退還該土地承包經(jīng)營權，但土地承包經(jīng)營權價值超出應當退還給該社員的總金額的，該社員應當向合作社補交差價。如果社員所入股的土地承包經(jīng)營權已被農(nóng)民專業(yè)合作社再次流轉，則土地承包經(jīng)營權不能當然退還。
2.農(nóng)民專業(yè)合作社解散之情形。對這一問題，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》與《流轉管理辦法》以及某些地方立法存有明顯沖突?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》第48條明確規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社破產(chǎn)適用企業(yè)破產(chǎn)法的有關規(guī)定。而《流轉管理辦法》第19條卻規(guī)定，股份合作解散時入股土地應當退回原承包農(nóng)戶。但又并未說明這里的股份合作是否包括入股農(nóng)民專業(yè)合作社之情形?！端拇ㄊ 崔r(nóng)民專業(yè)合作社法>實施辦法》第14條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社在解散、破產(chǎn)清算時，土地承包經(jīng)營權不得用于清償農(nóng)民專業(yè)合作社的債務，不得作為剩余資產(chǎn)進行分配?！逗Ｄ辖?jīng)濟特區(qū)農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第30條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社清算時，作價入股的家庭承包的耕地經(jīng)營權應當退還原承包人。筆者認為，土地承包經(jīng)營權入股后即成為農(nóng)民專業(yè)合作社的責任財產(chǎn)，在合作社解散或破產(chǎn)清算時，其應當用于清償合作社之債務。入股農(nóng)民專業(yè)合作社的土地承包經(jīng)營權納入破產(chǎn)財產(chǎn)以供清償合作社債務之用是合作社成員享受有限責任必須付出的代價。如果立法者希望農(nóng)民在合作社破產(chǎn)時能夠重新獲得所入股的土地承包經(jīng)營權，則可以設立合理的、有條件的回購、置換等制度，既能避免農(nóng)民失去農(nóng)地之局面，又能充分保障債權人之合法權利，而不是簡單粗暴地直接規(guī)定合作社解散時應當將土地承包經(jīng)營權退還給原承包人。
（六）農(nóng)地在土地承包經(jīng)營權入股期間被征收時征地補償款如何分配？
農(nóng)地被征收涉及的補償費用包括土地補償費、安置補助費、地上附著物及青苗補償費四項。首先，對于土地補償費的分配辦法，《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部分配已經(jīng)收到的土地補償費，但已報全國人大常委會、國務院備案的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方政府規(guī)章對土地補償費在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的分配辦法另有規(guī)定的除外。地方性法律文件對此也有規(guī)定，如《山東省土地征收管理辦法》第22條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地全部被征收或者征收土地后沒有條件調(diào)整承包土地的，土地征收補償安置費的80%支付給土地承包戶，主要用于被征收土地農(nóng)民的社會保障、生產(chǎn)生活安置，其余的20%支付給被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，用于興辦公益事業(yè)或者進行公共設施、基礎設施建設?！边|寧、陜西等地已對此有類似之規(guī)定。[31]其次，對青苗補償費和地上附著物補償費的分配辦法，前述司法解釋第22條規(guī)定，承包地被依法征收，承包方請求發(fā)包方給付已經(jīng)收到的地上附著物和青苗的補償費的，應予支持。承包方已將土地承包經(jīng)營權以轉包、出租等方式流轉給第三人的，除當事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人所有。再次，對安置補助費應當區(qū)分不同的安置途徑規(guī)定不同的分配辦法，進行統(tǒng)一安置的，支付給負責安置的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或單位；不需要統(tǒng)一安置的，全部發(fā)放給被安置人。前述司法解釋第23條也規(guī)定，放棄統(tǒng)一安置的家庭承包方，請求發(fā)包方給付已經(jīng)收到的安置補助費的，應予支持。在土地承包經(jīng)營權入股流轉情形下，依物權流轉說，土地承包經(jīng)營權入股時農(nóng)民須讓渡其物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權，而由農(nóng)民專業(yè)合作社取得土地承包經(jīng)營權。青苗補償費應歸實際投入人所有，而地上附著物補償費應歸附著物所有人所有。安置補助費是針對集體經(jīng)濟組織成員身份而分配的，也不會因對入股的性質(zhì)認識的差異而不同。對土地補償費中的土地承包經(jīng)營權補償，應當由農(nóng)民專業(yè)合作社取得。
【注釋】
基金項目：國家社會科學基金項目“土地承包經(jīng)營權流轉法律制度研究”（課題編號：08BFX028）。
[1]如未特別說明，本文僅探討家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社之情形。
[2]《物權法》第128條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉?！?/p>
[3]《農(nóng)村土地承包法》第42條規(guī)定：“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》第19條規(guī)定，承包方之間可以自愿將承包土地入股發(fā)展農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。
[4]《陜西省工商行政管理局關于進一步支持和促進農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)展的意見》在第二部分規(guī)定，在承包期限內(nèi)和不改變生產(chǎn)用途的前提下，農(nóng)民可以其土地承包經(jīng)營權的收益作價，出資加入農(nóng)民專業(yè)合作社。
[5]《海南經(jīng)濟特區(qū)農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第7條規(guī)定，農(nóng)民可以用其家庭承包的耕地經(jīng)營權作價入股，以合作方式加入或者設立農(nóng)民專業(yè)合作社。
[6]《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4條第1款規(guī)定：“農(nóng)民專業(yè)合作社依照本法登記，取得法人資格?！薄掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》第5條規(guī)定：“農(nóng)民專業(yè)合作社成員以其賬戶內(nèi)記載的出資額和公積金份額為限對農(nóng)民專業(yè)合作社承擔責任。”
[7]《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4條第2款規(guī)定：“農(nóng)民專業(yè)合作社對由成員出資、公積金、國家財政直接補助、他人捐贈以及合法取得的其他資產(chǎn)所形成的財產(chǎn)，享有占有、使用和處分的權利，并以上述財產(chǎn)對債務承擔責任?！?/p>
[8]劉凱湘：《民法總論》，北京大學出版社，第170—171頁。
[9]《農(nóng)村土地承包法》第41條規(guī)定，承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。
[10]丁關良、蔣莉：《土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社有關法律問題研究——以浙江省為例》，載《山東農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2010年第3期。
[11]高海：《土地承包經(jīng)營權肉的法律性質(zhì)探析》，載《法學論壇》2011年第8期。
[12]蔣玉珉：《當代合作社原則是中國合作社的立法基礎》，載《學術界》2006年第3期。
[13]唐宗焜：《合作社真諦》，知識產(chǎn)權出版社2012年版，第327頁。
[14]孔德春：《對合作社理論的再思考》，《中國合作經(jīng)濟》2010年第12期，第57頁。
[15]郭富青：《西方國家合作社公司化趨向與我國農(nóng)民專業(yè)合作社法的回應》，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2007年第6期。
[16]何琳、馮彤、廖東聲：《從美國農(nóng)業(yè)合作社的融資特征看我國農(nóng)村融資現(xiàn)狀》，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟》2007年第4期。
[17]《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法〉辦法》第11條。
[18]《黑龍江省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第6條規(guī)定：“農(nóng)民在土地承包期內(nèi)未改變土地用途的，可以用其土地承包經(jīng)營權的預期收益作價出資加入農(nóng)民專業(yè)合作社?！?/p>
[19]《安徽省實施〈中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法〉辦法》第13條。
[20]《中華人民共和國物權法》第129條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>
[21]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》第20條規(guī)定：“通過轉讓、互換方式取得的土地承包經(jīng)營權經(jīng)依法登記獲得土地承包經(jīng)營權證后，可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合法律和國家政策規(guī)定的方式流轉?！?/p>
[22]溫世揚、武亦文：《土地承包經(jīng)營權轉讓芻議》，載《浙江社會科學》2009年第2期。
[23]劉俊、周春華：《土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社的三個法律疑難解析》，載《學術論壇》2009年第4期。
[24]肖楊：《高陵農(nóng)民用土地承包權抵押貸款》，載《陜西日報》2010年5月29日，第001版。
[25]丁文杰：《湖南：在長株潭開展土地承包權抵押試點》，載《新華每日電訊》2009年2月15日，第001版。
[26]董建華、李婷婷、李播：《首筆農(nóng)村土地承包權抵押貸款發(fā)放》，載《黑龍江日報》2010年6月25日，第002版。
[27]馬宏建：《專家呼吁土地承包權抵押合法化》，載《中國改革報》2010年6月8日，第002版。
[28]王凱蕾：《粵將試點農(nóng)村宅基地和土地承包權抵押》，載《新華每日電訊》2012年8月16日，第006版。
[29]吳義茂：《土地承包經(jīng)營權入股與農(nóng)民專業(yè)合作社的法律兼容性》，載《中國土地科學》2011年第7期。
[30]《山東省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第21條規(guī)定，以土地承包經(jīng)營權出資的成員資格終止的，其出資的退還，按照章程規(guī)定執(zhí)行；章程未規(guī)定的，可以通過平等協(xié)商，退還土地承包經(jīng)營權或者采取轉包、出租、互換、轉讓等方式流轉其土地承包經(jīng)營權?！督K省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第18條規(guī)定，農(nóng)地股份合作社應當根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，在章程中明確規(guī)定成員退社的條件。農(nóng)地股份合作社成員退社的，鼓勵其依法向本社其他成員流轉該承包地的經(jīng)營權。
[31]《遼寧省人民政府關于做好征地補償安置工作切實維護農(nóng)民合法權益的通知》第5條規(guī)定：“土地被征用后，應當將不少于80%的土地補償費支付給被征地農(nóng)民，集體經(jīng)濟組織留用的土地補償費不得超過被征土地補償費總額的20%。地上附著物及青苗補償費應全部支付給其所有者。安置補助費根據(jù)不同的安置途徑處理：進行統(tǒng)一安置的，支付給負責安置的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或單位；不需要統(tǒng)一安置的，‘全部發(fā)放給被安置人?！薄渡轿魇≌魇照饔棉r(nóng)民集體所有土地征地補償費分配使用辦法》第13條規(guī)定：“已確權確地到戶的土地被部分征收或征用的，其土地補償費以不低于80%的比例支付給被征地農(nóng)戶；其余20%留給村集體經(jīng)濟組織?！?/p>
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梁開貴律師，北京京平律師事務所專職律師，北京市律師協(xié)會陽光六、七期成員，海淀區(qū)律師協(xié)會青工委委員，中國人民大學律師學院校友。執(zhí)業(yè)領域：土地征收、房屋拆遷、土地爭議、行政復議、行政訴訟、法律顧問。電話：13910368757，QQ：13910368757或1874735391，微信公眾號：lkg-lawyer，微信號：13910368757，郵箱：13910368757@163.com，傳真：010-68945339，中國征地拆遷行政復議訴訟網(wǎng)：http://user.qzone.qq.com/187473
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