中共中央政治局2014年7月29日召開會議，決定十八屆四中全會將以法治為主要議題。這個消息與對中央政法委前書記、政治局原常委周永康問題的立案處理決定同時公布，具有強烈的象征意義：新一輪司法改革呼之欲出，從今以后中國勢必邁入一個法律面前人人平等的時代。
一、需先在人事領域推動專業(yè)化、精英化改革
毋庸諱言，因為受到蘇維埃模式的影響，過去六十余年中國的基本特征是：小社會，大政府；小司法，大行政。
自上世紀70年代末以來，通過若干個三中全會公報實現(xiàn)的改革接力，市場競爭機制逐步發(fā)育，創(chuàng)造了中國經(jīng)濟三十年持續(xù)高增長的奇跡。去年11月十八屆三中全會關于全面深化改革的決定，首次強調(diào)市場在資源配置方面發(fā)揮決定性作用。在這樣的前提之下，開始采取措施大幅度減少行政審批事項，逐級明確一份不斷簡化的權力清單。在政府放權的同時，進一步強調(diào)社會自治的意義，并且辟專章闡述依法治國的基本設想，把司法改革作為推動秩序轉(zhuǎn)型的突破口?？梢哉f，這是在對國家治理進行改造、重構，以便形成“大社會、小政府、好司法”的嶄新格局，在“大社會”的基礎上建構真正的社會主義法治秩序。在社會與政府此消彼長、互相調(diào)整關系的過程中，司法機關將扮演關鍵的角色。行政審批事項減少了，有可能增加“市場失敗”的風險，也有可能再現(xiàn)中國歷史上屢見不鮮的“被放任之自由”的弊端：弱肉強食，力量對比關系決定一切。因此，需要加強事中、事后的監(jiān)控和救濟。正是在這里，司法機關可以填補行政撤退后留下的權力真空，制裁不正當競爭活動和違法經(jīng)營者，保護個人的合法權利。
只有在司法審查和司法救濟能夠充分發(fā)揮功能的地方，市場才能避免“國家性權力”與“社會性權力”的雙重干擾，自組織化機制才能正常運作，社會才能逐漸壯大，自由與平等、多數(shù)與少數(shù)、強者與弱者之間的關系才能達成適當?shù)木?。正是在這層涵義上，讓市場發(fā)揮決定性作用，也意味著要讓法院發(fā)揮終局決定者的作用。如果通過程序和推理重重關卡的法院終審判決仍然可以隨便推倒重來，那就會慫恿纏訟，權利義務關系就無法維護穩(wěn)定，市場活動也會陷入紊亂。如果法院對規(guī)范的解釋和判斷不能一槌定音，法律體系就無法整合，國家秩序難免碎片化。然而，中國法院在回應時代需求之際卻碰到了一個尷尬的、甚至致命的問題。這就是比較而言，司法者缺乏權威、缺乏信譽、缺乏能力。法官職業(yè)威信不高，導入獨立司法原則就讓人不放心，導入司法審查制度就讓人不服氣。法院的執(zhí)行力不強、調(diào)動資源的能量不大，甚至害怕獲準審判獨立之后反倒會被邊緣化、陷入孤立無援的境地。官場反腐敗，固然為司法機關樹立權威創(chuàng)造了機會，打破所謂“入局不死、入常不罪”的鐵券丹書，不容許超越法律之上的特權，拒絕法外開恩，就是要提高法院和法制的威信，并通過現(xiàn)代法治原理加強執(zhí)政的正當性。但龐大的、參差不齊的司法人員構成，三分之二的法官資格者并不審理案件的現(xiàn)狀，卻使得依法治國的宏偉構思難以落到實處。
在這樣的背景下，不得不首先在人事領域推動專業(yè)化、精英化改革，借助員額制和職業(yè)分類制，讓法官和檢察官回歸到適當?shù)囊?guī)模。顯而易見，這項舉措必定面臨重重阻力，弄不好就會引發(fā)人際矛盾、離職潮，甚至影響社會穩(wěn)定。為了統(tǒng)一認識、堅定意志、管控風險，有必要厘清相關重大改革舉措之間的關系。
二、審判公開和律師活躍是司法體制改革是否徹底的試金石
在人口紅利從2006年起趨于消減、海外需求從2008年起趨于疲軟之后，今后中國經(jīng)濟發(fā)展的驅(qū)動力主要是技術創(chuàng)新、經(jīng)營效率以及內(nèi)需擴大。要達到預期目標，必須加強市場競爭機制，大幅度調(diào)整產(chǎn)業(yè)結構、轉(zhuǎn)變管理方式。與轉(zhuǎn)方式、調(diào)結構相應的行政改革，其基本宗旨就是讓市場發(fā)揮決定性作用。
另外，社會改革的方向是拓展私人空間，加強意思自治（當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位個人不得非法干預）。司法改革的方向則是要保障產(chǎn)權和合同履行，通過限制權力的任意行使，來增加經(jīng)濟行為的可預測性和可計算性，減少交易成本，并對市場競爭造成的關系扭曲和破裂進行矯正、修復以及提供重新組合的機會。因而市場競爭決定了法院舉足輕重的地位以及對司法公正的渴望。
怎樣才能保障司法公正？首要的條件是獨立司法，讓審判者不受外界的干擾，特別是來自行政權力以及強勢群體的干預。為了保障這樣超然的地位，不得不讓法官在人事任免、薪酬待遇等方面享有一定的終身特權，以避免利害關系的權衡左右對案件的判斷。這樣的特權當然會遭人嫉妒，也受到司法預算規(guī)模的限制，因而必須確保法官由少數(shù)最杰出的精英人物構成，設立嚴格的資質(zhì)標準和遴選程序。這樣的法官定位既是把終局決定權賦予法院所需要的，也能有效消除對于法官特權的質(zhì)疑和非議，還可以減少對法官濫用裁量權的擔憂，也避免了財政負擔過重的問題。
當然，僅憑資質(zhì)卓越、品格高尚、見識超群、待遇優(yōu)渥還不足以保障司法公正，另外還需要一系列配套的制度和措施，例如公正程序、論證抗辯、審理透明、律師質(zhì)詢、判例公開，等等。
對獨立司法持懷疑態(tài)度的人們，特別擔心審判者濫用裁量權，因此強調(diào)監(jiān)督的重要性，包括上級法院的監(jiān)督、檢察機關的監(jiān)督、黨紀的監(jiān)督、輿論的監(jiān)督。其實，無論哪一種監(jiān)督，都不如當事人代理律師的監(jiān)督更有效。律師站在當事人的立場上，就具體案件提供有償?shù)膶I(yè)服務，比職能部門具有更強烈的監(jiān)督動機（因為個案法定期限和委托人督促），比公眾傳媒和群眾具有更高超的監(jiān)督技能（因為熟知案情真相和法律專業(yè)知識），比黨政機關能承受更昂貴的監(jiān)督成本（因為有客戶或者敗訴方埋單），比上級法院能排除更深重的監(jiān)督顧慮（因為沒有護短的理由和對連帶責任的憂慮）。律師從不同角度反復尋找程序瑕疵和實體漏洞，與公訴人或?qū)Ψ铰蓭熯M行技術格斗，會不斷提高審理質(zhì)量，錘煉判決理由，從而避免冤假錯案，并提高司法體制的威信。
有人或許會說，在人情稠密的關系社會，司法官員與律師一旦結成分利同盟，獨立司法就成為司法腐敗的溫床，所以不能輕信法律職業(yè)共同體的自律機制。這樣的意見不無道理。然而需要留意的是，律師真正發(fā)揮作用存在一個不可或缺的前提條件，這就是審判公開。
案件審理過程是公開的，允許自由旁聽；案件處理的根據(jù)是公開的，嚴格遵循法律；案件裁斷的理由是公開的，所有判例都可以查閱、研究以及評析……在這些信息都充分提供的基礎上，讓律師來字斟句酌地挑毛病，并為不同主張和論證之間的說服力競爭提供必要的公共空間和時間，那就可以理直氣壯地說，與其他權力相比較，審判權是最不容易腐敗的權力。
因此，審判公開和律師活躍，這兩個因素是司法體制改革是否徹底的試金石，也是決定司法系統(tǒng)的權威性和信譽度的關鍵。
在具備這些配套條件的基礎上，理應把涉及法律問題的終局決定權放到法院，也就是所謂“案結事了”的終點應該是名至實歸的法院。
在這個意義上，司法完全可以被視為公平正義的最后一道防線，或者說統(tǒng)治正當性的底線。為了守住這樣的底線，法官的遴選必須極其嚴格，法官的素質(zhì)必須非常優(yōu)異，法官的待遇必須與其尊崇的地位和卓越的能力相匹配，并足以保障案件審判的獨立性?？梢姡ü俚奶厥庑匠瓴⒉皇撬痉w制改革的出發(fā)點，而只是一個現(xiàn)實必要、理由充分的歸結點。
三、以員額制切入法官——律師雙向流動
以上述原理或者頂層設計的思路為背景，來考察上海乃至全國的司法體制改革方案，把員額制作為切入點，首先讓法官、檢察官的規(guī)模縮減到三分之一甚至以下的抉擇是正確的。沒有這樣大膽卻容易引起爭議的瘦身舉措，司法隊伍的專業(yè)化、精英化就不可能實現(xiàn)，法官的待遇就不可能大幅度提高，保障審判獨立云云也就會流于空談，法律問題的終局決定權也就無法落實在法院，而纏訟和政治性解決會使司法結果具有極大的不確定性，給濫用裁量權提供無窮的機會，最終會導致權力扭曲市場機制的事態(tài)。
剩下的問題是，占現(xiàn)有總數(shù)33%的法官、檢察官究竟是如何遴選出來的？留下來的究竟是不是在第一線辦案并且專業(yè)知識精湛、解紛經(jīng)驗豐富、品格高尚的人物？資歷較淺但表現(xiàn)優(yōu)異的青年司法者有沒有機會入選？這次司法改革方案能否收到預期效果，最重要的是員額制下遴選法官、檢察官的標準和程序究竟怎樣設計、怎樣實施。
不得不清醒地認識到，在已經(jīng)具有法官、檢察官資格的人員當中篩選三分之一留任并享受比較優(yōu)渥的待遇，其余的只能降級聘用或者轉(zhuǎn)崗改行，這樣的抉擇的確非常艱難，對行政負責人而言意味著自我革命。
從已經(jīng)公布的信息來看，包括終生問責舉措在內(nèi)的司法責任制，已經(jīng)成為提高法官待遇的主要說法。司法責任制還能產(chǎn)生通過個人責任來與法官獨立相匹配、相平衡的效應。在中國現(xiàn)實條件下，這樣的思路是可以理解的。然而不得不指出，如果問責舉措非常嚴格、待遇提高不太明顯，那么法官就很容易萌生退意。即便不掛冠而去，也會如履薄冰、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，不敢大膽進行判斷。如果配套條件沒有徹底改變，法官勢必傾向于推卸做出決定的責任，以規(guī)避被終生問責的巨大風險。最終，司法改革的走勢很可能大幅度偏離初衷，甚或以挫敗告終。
無論如何，從分流和薪酬開始的這次改革，都有可能導致相當數(shù)量的法官（特別是感到前途渺茫的青年審判人員）選擇出走，轉(zhuǎn)而從事律師業(yè)務，或者到企業(yè)法務部門任職。有關當局也不妨在人事分類改革之際因勢利導，按照十八屆三中全會關于普及法律顧問制度的方針，設置“政府法律顧問”或者建立“政府律師”隊伍，以預防違規(guī)風險、應對行政訴訟。
最高人民法院一直試圖從法學研究者和律師中遴選法官，以改善審判隊伍的構成。
迄今為止，除了部分教授應聘高級法官，律師方面反應消極。在審判工作太忙、責任較重、待遇偏低、地位不高的現(xiàn)階段，法院的確對成功律師缺乏足夠的吸引力。相反，能干的法官跳槽到律師事務所的趨勢倒越來越明顯，迫使有關部門曾經(jīng)匆忙發(fā)布禁令，以防止人才流失。但要真正改變這樣的轉(zhuǎn)業(yè)單行道，顯然只有等待法官的職業(yè)威信和待遇大幅度提高之后。
倘若制度設計合理、舉措得當，今后或許會出現(xiàn)一種時間錯位的人事雙向流動，即：近期內(nèi)在員額制和職業(yè)分類發(fā)展的推動下，相當數(shù)量的法官涌向律師業(yè)，但從中長期來看，高薪制和法官的尊崇地位將吸引一些德藝雙馨的優(yōu)秀律師進入法院。這樣的動態(tài)不妨稱之為“法官-律師大循環(huán)”。其結果，就是法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。把這樣的前景納入視野之中，一時的法官離職潮也并非壞事。然而優(yōu)秀律師（包括陸續(xù)流失到律師事務所的審判人員）轉(zhuǎn)而應聘法官的環(huán)流究竟會不會出現(xiàn)，現(xiàn)在還無從預言。■
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