建設(shè)工程招標(biāo)過程中居間合同之效力

    居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。在建設(shè)工程招標(biāo)過程中，經(jīng)常有建設(shè)單位為了能夠在招投標(biāo)過程中獲取比其他投標(biāo)人更大優(yōu)勢(shì)，與他人訂立居間合同，后因各種原因發(fā)生糾紛，雙方爭議的焦點(diǎn)即居間合同的效力，目前存在很大爭議，房與法苑房地產(chǎn)律師為您逐一解析。

    一種觀點(diǎn)認(rèn)為：居間合同無效，因?yàn)殡p方簽訂的居間合同的目的是利用居間人的個(gè)人關(guān)系，通過其活動(dòng)，在招標(biāo)人開發(fā)商與投標(biāo)人建筑單位之間建立關(guān)系，為建筑單位在投標(biāo)中獲取優(yōu)勢(shì)，從而達(dá)到簽訂建設(shè)工程承包合同的目的。而根據(jù)《招投標(biāo)法》的規(guī)定，招投標(biāo)活動(dòng)遵循公開、公正、公平和誠實(shí)信用原則，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)、影響投標(biāo)結(jié)果，因此，該合同違反了《招投標(biāo)法》的禁止性規(guī)定，為無效合同；

    另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《合同法》確立了居間合同法律制度，我國法律沒有禁止建設(shè)工程承包合同的居間行為。招標(biāo)公告雖然為公開事項(xiàng)，但并非公開的事項(xiàng)就眾所周知。因此，公開招標(biāo)的事項(xiàng)也存在向他人報(bào)告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會(huì)的情形，投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動(dòng)中所辦理的投標(biāo)事項(xiàng)委托他人代理或者協(xié)助進(jìn)行。招投標(biāo)活動(dòng)遵循公開、公正、公平和誠實(shí)信用原則，但并非招投標(biāo)活動(dòng)有居間行為就違反了招投標(biāo)活動(dòng)的原則，只是招投標(biāo)活動(dòng)中的居間事項(xiàng)與其他合同的居間事項(xiàng)有所差別。投標(biāo)人提供投標(biāo)所需的各種資料和投標(biāo)書，讓居間人參與其投標(biāo)事務(wù)并支付一定勞務(wù)費(fèi)的約定，沒有違反我國法律規(guī)定，因此居間行為是有效民事法律行為?！督ㄖā泛汀墩型稑?biāo)法》相關(guān)法律規(guī)定的均是發(fā)包方與承包方之間不得以不正當(dāng)手段簽訂建設(shè)工程承包合同。若各方當(dāng)事人沒有提供發(fā)包方與承包方以及居間人之間有違反《建筑法》和《招投標(biāo)法》相應(yīng)規(guī)定的行為；作為投標(biāo)人和承包人也沒有證明自己已付居間費(fèi)用用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費(fèi)是為了違反有關(guān)規(guī)定，也沒有提供當(dāng)事人違反有關(guān)法律規(guī)定的事實(shí)依據(jù)，稱居間合同違反了《招投標(biāo)法》、《建筑法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定居間合同無效，是沒有事實(shí)和法律依據(jù)的。

    房與法苑趙娜律師同意第二種觀點(diǎn)，提示如下：在建設(shè)工程招標(biāo)過程中允許居間活動(dòng)存在，但居間活動(dòng)不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中由于信息不對(duì)稱，可以存在向他人報(bào)告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會(huì)的情形，但起草居間合同一定要聘請(qǐng)專業(yè)律師，特別不能在居間合同中約定“保證取得工程”之類的條款，居間人也最好是與招標(biāo)人無利害關(guān)系的主體，否則法院會(huì)據(jù)此認(rèn)定居間合同無效。建筑行業(yè)的利潤率偏低，從2001年-2004年分別為1.9%、2%、2.3%、2.2%；2006年-2007年的行業(yè)利潤分別為2.09%、2.38%。因此在居間合同中約定的報(bào)酬不宜過高，否則在審判中，法官會(huì)根據(jù)公平等價(jià)原則對(duì)居間報(bào)酬進(jìn)行調(diào)整。

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