截至2015年1月，最高法院已發(fā)布44個指導(dǎo)性案例，但其如何適用，尚存在模糊地帶。
指導(dǎo)性案例識別與適用的矛盾解讀
1、應(yīng)當(dāng)參照的效力規(guī)定與案例適用具體規(guī)則欠缺的矛盾
《規(guī)定》僅規(guī)定指導(dǎo)性案例具有應(yīng)當(dāng)參照的效力，然而，對應(yīng)否參照、參照什么、如何參照等涉及案例具體適用的條件、程序、方法等問題均未予以明確。
一是應(yīng)否參照——對類似案例的識別技術(shù)缺乏。囿于大陸法系的影響，現(xiàn)階段的絕大多數(shù)法官尚不具備準(zhǔn)確適用指導(dǎo)性案例的能力和技巧。對于必要事實(shí)和非必要事實(shí)、相同事實(shí)和不同事實(shí)、事實(shí)點(diǎn)的不同或關(guān)鍵事實(shí)的細(xì)微變化是否會對案例的適用產(chǎn)生影響，法官可能難以判斷。
二是參照什么——指導(dǎo)性案例的效力載體不明。指導(dǎo)性案例的效力載體即指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)力的部分或內(nèi)容。對此的爭議焦點(diǎn)集中于對裁判要點(diǎn)抑或裁判理由的選擇。筆者認(rèn)為，對裁判要點(diǎn)和裁判理由的綜合性參照固然更能彰顯指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)價值，但在目前司法狀況下尚不具備可行性：首先，它與成文法體制下的法官以法條主義的適法習(xí)慣相互沖突；其次，一線法官對指導(dǎo)性案例的需求在于提高裁判的效率和認(rèn)可度，而非從指導(dǎo)性案例中尋找待決案件裁判的參照依據(jù)。
三是如何參照——援引指導(dǎo)性案例的方式未定。學(xué)界普遍認(rèn)為，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)在待決案件的裁判文書中予以援引，但由于指導(dǎo)性案例并非正式的法律淵源，不具有正式法律效力，故不應(yīng)作為裁判的法律依據(jù)在裁判文書中直接援引。而對于指導(dǎo)性案例應(yīng)如何在裁判文書中予以援引和運(yùn)用，《規(guī)定》并未明確。
2、案例指導(dǎo)制度獨(dú)有功能與司法解釋路徑依賴的矛盾
就案例指導(dǎo)制度的定位，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界已有共識，即致力于構(gòu)建一種獨(dú)立于立法和司法解釋之外的具有補(bǔ)充性甚至是彌補(bǔ)性的實(shí)務(wù)型法律適用機(jī)制。為此，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)注重司法理念、公正價值、裁判規(guī)則、法律思維、裁判技術(shù)等司法精髓或者精神層面的指導(dǎo)，而不僅僅是形式上的、法律文書文本尤其是裁判要點(diǎn)上的指導(dǎo)。否則，案例指導(dǎo)制度就會重新邁入概念推理的邏輯中，抹殺了指導(dǎo)性案例的獨(dú)特功能。指導(dǎo)性案例適用方法要點(diǎn)化和要點(diǎn)趨于成文化的傾向，表明指導(dǎo)性案例在目前制度設(shè)計上仍有司法解釋路徑依賴的偏好，其更多的是以規(guī)范形式進(jìn)行指導(dǎo)，與司法解釋的界限趨于模糊。
3、案例適用的類比推理范式與法官慣有的演繹推理思維的矛盾
法律推理方法主要包括演繹推理、歸納推理和類比推理。指導(dǎo)性案例的適用主要采取類比推理方式，即“通過不那么準(zhǔn)確的所謂歸納過程去制造特殊的規(guī)則，然后它在同樣的案件里將這個規(guī)則運(yùn)用于特殊的事實(shí)并推演出相應(yīng)的結(jié)論”，從而完成具體—--抽象—--具體的推理過程。類比推理作為從個案到個案的推演方式，主要為判例法制度的英美法系國家所采用，體現(xiàn)了英美法系法官的事實(shí)出發(fā)型裁判思維模式。
而受大陸法系法官的規(guī)范出發(fā)型裁判思維模式影響，我國法官的裁判推理以演繹推理為主，法官習(xí)慣立足于現(xiàn)有法律法規(guī)的明確規(guī)定，通過“規(guī)則加事實(shí)等于結(jié)論”這一演繹邏輯的精煉公式，運(yùn)用法律解釋將案件事實(shí)成功涵攝于法律規(guī)范之下，從而完成抽象——具體的推理過程，并最終作出判決。由此可見，我國法官慣有的演繹推理思維與指導(dǎo)性案例適用所必須的類比推理思維存在邏輯層面的反向性，案例適用過程對法官類比推理技術(shù)的高標(biāo)準(zhǔn)要求使得法官面臨著巨大的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。
4、案例識別功能與現(xiàn)有裁判文書格式化制作的矛盾
裁判文書要承擔(dān)指導(dǎo)性案例所必須具備的案件識別功能，其基本結(jié)構(gòu)應(yīng)包括事實(shí)認(rèn)定、裁判理由與判決主文三個部分。其中，判決主文回應(yīng)當(dāng)事人的權(quán)利主張；事實(shí)認(rèn)定部分回應(yīng)當(dāng)事人的事實(shí)主張，重點(diǎn)展示當(dāng)事人使用證據(jù)證明事實(shí)主張及法官判斷和認(rèn)定事實(shí)的過程；裁判理由部分回應(yīng)當(dāng)事人的法律主張，以認(rèn)定的事實(shí)來說明適用某一法律規(guī)范的前提或要件是否已經(jīng)滿足，或說明如此解釋而非那樣解釋、選擇此規(guī)范而非彼規(guī)范的理由。
指導(dǎo)性案例之所以能被參照，正是通過裁判理由中的“事實(shí)認(rèn)定→法律適用→判決結(jié)論”的邏輯鏈條得以實(shí)現(xiàn)。然而，我國現(xiàn)行裁判文書模式仍采取了原告訴稱、被告辯稱、本院查明、本院認(rèn)為和判決主文的格式化結(jié)構(gòu)安排。這種事實(shí)認(rèn)定與法律適用相分離的事理結(jié)構(gòu)無法展現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間及其與法官之間的互動過程，且相當(dāng)部分判決理由沒有對事實(shí)認(rèn)定與法律適用之間的邏輯關(guān)系進(jìn)行充分論證，缺乏由事實(shí)認(rèn)定到法律結(jié)論的邏輯鏈條，極大地限制了案例指導(dǎo)制度要求裁判文書所必須具備的案件識別功能。
完善指導(dǎo)性案例識別與適用的體系建構(gòu)
具體制度層面：夯實(shí)識別基礎(chǔ)
1、明確應(yīng)當(dāng)參照的效力載體
筆者認(rèn)為，對指導(dǎo)性案例的效力載體的確定不能采取一刀切的方式，而應(yīng)分階段、多元化地漸進(jìn)式定位。具體而言，在現(xiàn)階段，應(yīng)允許法官將指導(dǎo)性案例的適用重心定位于裁判要點(diǎn)。待案例指導(dǎo)制度運(yùn)行日趨成熟并步入常態(tài)化軌道后，應(yīng)將指導(dǎo)性案例的效力載體定位于裁判要點(diǎn)+裁判理由的雙重結(jié)構(gòu)。
其中，對裁判要點(diǎn)的參照有利于法官迅速劃清指導(dǎo)性案例的效力邊界，避免從一份裁判文書中再得出不同結(jié)論；而裁判理由展示的裁判論證和說理過程遵循了從具體到具體的邏輯路線，便于法官識別和借鑒。
2、明確案例援引的路徑和方法
對指導(dǎo)性案例在待決案件裁判文書中的援引應(yīng)當(dāng)明確以下兩個問題：
一是參照在裁判文書中的表述位置。指導(dǎo)性案例雖不能被直接援引，而應(yīng)當(dāng)在裁判理由部分予以援引。但在當(dāng)前，囿于法官對案件識別技術(shù)的欠缺，可以允許法官不在裁判文書中援引指導(dǎo)性案例，而僅在裁判理由部分將指導(dǎo)性案例的審判思路予以邏輯復(fù)制，并在內(nèi)部的合議庭筆錄、案件審理報告等案件卷宗中予以必要說明。通過采取這種循序漸進(jìn)的隱形適用方式，較為平穩(wěn)地渡過制度運(yùn)行初期的磨合階段。
二是參照在裁判文書中的表述內(nèi)容。對指導(dǎo)性案例的參照既不是在指導(dǎo)性案例中抽象出規(guī)范語句為待決案件演繹推理尋找大前提，也不是摘選指導(dǎo)性案例中的論述性語言。對指導(dǎo)性案例的援引應(yīng)重點(diǎn)包括以下內(nèi)容：對指導(dǎo)性案例爭議焦點(diǎn)、裁判理由和結(jié)果的簡要描述；圍繞待決案件的爭議焦點(diǎn)和必要事實(shí)，與指導(dǎo)性案例進(jìn)行比較辨析和識別；得出裁判結(jié)論。為便于查閱，裁判文書后還可以附加記載指導(dǎo)性案例的編號或案號。
3、改革裁判文書結(jié)構(gòu)并強(qiáng)化裁判說理
對指導(dǎo)性案例的參照需要把事實(shí)認(rèn)定與法律適用融合到對當(dāng)事人爭點(diǎn)問題的辨析、論證和判斷過程之中，做到一事一議，而這一過程需通過提問與解答結(jié)構(gòu)得以實(shí)現(xiàn)。這就要求以問答一體模式取代傳統(tǒng)的事實(shí)認(rèn)定與法律適用二分模式，在裁判文書中改變“本院查明——本院認(rèn)為”的事理式表達(dá)結(jié)構(gòu)，確立“事實(shí)認(rèn)定——裁判理由——裁判結(jié)果”的對話式表達(dá)結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)給裁判預(yù)留的論證說理空間遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的格式化結(jié)構(gòu)。
同時應(yīng)強(qiáng)化裁判文書說理，在裁判理由部分詳細(xì)展示法官運(yùn)用法律解釋和推理方法論證的過程。實(shí)現(xiàn)裁判文書傳統(tǒng)表達(dá)結(jié)構(gòu)與說理方式的深刻轉(zhuǎn)變，無疑是引入案例識別技術(shù)的先決條件。
操作技術(shù)層面：優(yōu)化識別程序
1、完善案例編寫規(guī)范
一是就案例標(biāo)題而言，應(yīng)改進(jìn)現(xiàn)有案例標(biāo)題格式，以對裁判要點(diǎn)的進(jìn)一步提煉形成的短句或短語作為主標(biāo)題，以當(dāng)事人與案由作為副標(biāo)題，便于法官根據(jù)主標(biāo)題查找可資參考的類似案例。
二是就裁判要點(diǎn)部分而言，建議在編寫裁判要點(diǎn)時，加入對案件有決定性影響的同時具有一定抽象度的重要事實(shí)。如果說通常的法律規(guī)范形式是：要件a+要件b＝特定法律效果d，那么，裁判要點(diǎn)的理想形式應(yīng)該是：要件a+要件b+定性化事實(shí)c＝特定法律效果d。
以15號案例為例，其裁判要點(diǎn)第2點(diǎn)關(guān)聯(lián)公司人格混同，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，關(guān)聯(lián)公司相互之間對外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的表述高度抽象化。筆者認(rèn)為，應(yīng)加入嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的的定性化事實(shí)，即“其中任一家關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)所有關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)卻無力清償，致使其他關(guān)聯(lián)公司逃避巨額債務(wù)，違背了誠實(shí)信用原則”。
如果難以按上述模式提煉概括，也可以采取否定排除法的變通描述方法，即在對當(dāng)事人的法律關(guān)系或事物的法律性質(zhì)一時難以作出正確認(rèn)定的情形下，可作出其不屬于什么的認(rèn)定。10號案例即屬于此類編寫方法。
三是基本案情應(yīng)當(dāng)圍繞裁判要點(diǎn)簡明扼要地敘述。為減輕待決案件法官審理類似案件時的工作負(fù)荷，建議可在推導(dǎo)裁判要點(diǎn)的案件重要事實(shí)關(guān)系下劃橫線等標(biāo)志性記號表示；同時為方便待決案件法官更好地理解適用，建議此部分增加各方當(dāng)事人對彼此提交證據(jù)的質(zhì)證及法院認(rèn)定證據(jù)過程的概括敘述。
2、建構(gòu)本土化識別技術(shù)
具體步驟如下：
（1）確定可能參照的比對案例。待決案件法官在查明案情后，判定案件存在需要法院裁決的某類法律問題存在法律適用障礙，然后先行固定該類法律問題的法律關(guān)系性質(zhì)（這里尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，不能簡單采取部分學(xué)者和法官贊同的對待決案件的法律關(guān)系與指導(dǎo)性案例的法律關(guān)系是否同一的方式來比對，因為這種觀點(diǎn)存在待決案件只有一種法律關(guān)系和一個爭議焦點(diǎn)的預(yù)設(shè)。事實(shí)上，同一案件同時存在兩種以上法律關(guān)系的情況時有發(fā)生，根據(jù)案件當(dāng)事人訴訟請求據(jù)以確定的法律關(guān)系指向的爭議焦點(diǎn)未必就是該案需要通過比對參照解決的爭議焦點(diǎn)。從這個意義而言，當(dāng)事人訴訟主張不同的案例并非絕對不能參照）和當(dāng)事人對其的爭議焦點(diǎn)，并采取提煉關(guān)鍵詞的方式，通過搜索技術(shù)初步選定可能類似的指導(dǎo)性案例。
（2）明確案例事實(shí)的識別要件?；敬_定比對案例后，法官需要通過比對案件事實(shí)來準(zhǔn)確識別類似案例。為使識別技術(shù)與我國法官長久以來形成的適法習(xí)慣和裁判思維相適應(yīng)，建議以裁判要點(diǎn)中的定性化事實(shí)c作為判斷相似性的基準(zhǔn)。
法官在此階段的主要任務(wù)就是以定性化事實(shí)c的認(rèn)定過程為主線，結(jié)合裁判理由細(xì)化識別要件的事實(shí)構(gòu)成，判斷案例裁判中的定性化事實(shí)與裁判理由中的定性化事實(shí)是否有差異。
（3）運(yùn)用類比推理的比對方法。將待決案件的事實(shí)與上述事實(shí)識別要件進(jìn)行比對，若其實(shí)質(zhì)性相似，且差異事實(shí)影響法律效果d，則可以認(rèn)定兩個案件具有相似性；如果待決案件的事實(shí)僅滿足部分事實(shí)要件，則應(yīng)根據(jù)待決案件法律框架及案例裁判規(guī)則的意旨，分析不符事實(shí)是否影響對特定法律效果，再據(jù)此進(jìn)行案件事實(shí)相似性的判斷。
3、強(qiáng)化案例適用的情勢權(quán)衡
案件事實(shí)的準(zhǔn)確識別雖然可以解決事實(shí)層面的一致性問題，實(shí)現(xiàn)形式公正，但其不能全面兼顧案例以外的其他相關(guān)情勢的綜合考量。指導(dǎo)性案例的適用還要進(jìn)行綜合情勢權(quán)衡，如果指導(dǎo)性案例確定的裁判規(guī)則與當(dāng)前的公序良俗、國家政策等明顯相悖的，應(yīng)在充分說明理由的基礎(chǔ)上排除適用。
此外，應(yīng)改革我國傳統(tǒng)的法學(xué)教育與培訓(xùn)模式，構(gòu)建一種以學(xué)與術(shù)并重為基本定位，以訴訟程序問題與證據(jù)認(rèn)定問題為培訓(xùn)內(nèi)容，以法律診所、法庭辯論等一系列實(shí)踐性法學(xué)教育課程為基本形式的教育與培訓(xùn)模式，著力培養(yǎng)法官準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)、綜合運(yùn)用證據(jù)、把握案件焦點(diǎn)、善用類比推理、精煉裁判理由、抽象裁判規(guī)則等能力。
同時，規(guī)范案例產(chǎn)生過程和發(fā)布平臺。最高法院充分運(yùn)用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，及時發(fā)布指導(dǎo)性案例。對于亟待解決的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題的案例，應(yīng)加快審核和發(fā)布進(jìn)程，必要時主動向地方法院征集相關(guān)案例，確保案例指導(dǎo)的實(shí)效性；建立完善指導(dǎo)性案例的退出修補(bǔ)機(jī)制，對明顯失當(dāng)甚至錯誤的指導(dǎo)性案例要及時廢止；對扔有參照必要但需進(jìn)行修補(bǔ)的指導(dǎo)性案例規(guī)則，適時發(fā)布新的指導(dǎo)性案例予以校正和完善。
楊樹英律師辦案心得：刑事案件關(guān)系到當(dāng)事人生命安全，財產(chǎn)安全、人身自由，不發(fā)生則已，一旦發(fā)生，必將造成人生的巨大轉(zhuǎn)折，輕則身陷囹圄，財產(chǎn)損失，重則被剝奪生命。因此，聘請一位經(jīng)驗豐富、可靠盡職的刑事辯護(hù)律師至關(guān)重要，我們組成的專業(yè)律師辯護(hù)團(tuán)能夠幫助當(dāng)事人減少財產(chǎn)損失，獲得自由，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且指引家屬抓住法律的工具，少走彎路。
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