鄭澤善（南開大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)）發(fā)言：

我是第一次參加這個會議，不過我很喜歡參加這種民間性質(zhì)的會議。有關(guān)《刑法修正案九》，我不太了解。8月底公布以后，9月份有一家雜志社的主編給我發(fā)了一封郵件，問我有沒有這方面的稿子，或者是能不能跟我約稿。我說我不太愛趕時髦，因為我這幾年側(cè)重研究的都是基礎(chǔ)性的工作。寫一篇論文也需要準(zhǔn)備，我現(xiàn)在也沒有精力，所以我就拒絕了。

給我安排今天這個題目以后，我也在網(wǎng)上搜索了一下，確實有不少解讀。尚權(quán)律師事務(wù)所的高律師也有解讀。

今天，我想從罪行法定原則和《刑法修正案九》的關(guān)系出發(fā)，談一個問題。

《刑法修正案九》值得肯定的地方很多，比如增加了財產(chǎn)刑，廢除了死刑、嫖宿幼女，這幾點都是值得肯定的。從罪行法定原則的角度來看，也有不少缺陷。作為研究者和學(xué)者，我也想挑挑毛病。

罪行法定原則有幾個派生原則，教科書上寫得很少。在我們國家影響最大的是高銘暄老先生主編的紅皮書《刑法學(xué)》。我們一直用的也是這個教材，可以說是我們國家最權(quán)威的教科書。當(dāng)然，跟司法考試的關(guān)系不大。整體來講，這本紅皮書的影響很大。罪行法定原則有幾個派生原則（傳統(tǒng)的和新的派生原則），新的派生原則，有些學(xué)生幾乎不了解。

法無明文不為罪、法無明文不處罰。它有四個傳統(tǒng)的派生原則：

第一，排斥習(xí)慣法。定罪必須要根據(jù)成文法，不應(yīng)該使用習(xí)慣法。不能用習(xí)慣法定罪，能不能用習(xí)慣法出罪呢？我們國家有56個少數(shù)民族，尤其是西藏地區(qū)有“賠命價”的習(xí)慣法。我在日本留學(xué)時的導(dǎo)師約我寫了一篇文章，我在其中提到用習(xí)慣法入罪是違反罪行法定原則，但用習(xí)慣法出罪不違反罪行法定原則。去年我到南京參加民族法的年會。前兩天，教育部的學(xué)位中心約我評審一篇博士論文，正是研究這個方面的，大概20多萬字，寫得非常不錯。

第二，禁止類推解釋。允許合理的擴大解釋，但類推解釋是違反罪行法定原則的。類推解釋和擴大解釋在大陸法系國家是至今未能達成共識的一大難題。在我們國家，目前為止有關(guān)罪行法定原則，不僅在教科書上介紹的很少，這個方面的研究也不是很多。

傳統(tǒng)的四個派生原則中，以上兩個爭議大一點，其他兩個禁止不定期刑、重罪不得溯及既往的爭論并不是很多。

除了傳統(tǒng)的四個派生原則之外，還有兩個新的派生原則，有些教科書上將傳統(tǒng)的四個派生原則稱之為罪行法定原則的刑事撤免，將新的兩個派生原則稱之為實質(zhì)撤免。張明楷老師寫的書是這樣介紹的，也有一個叫法就是傳統(tǒng)的派生原則、新的派生原則。新的派生原則包括兩個，一個是明確性的原則，《刑法》法規(guī)最好讓人明確知道什么是犯罪、什么不是犯罪，包括《司法解釋》在內(nèi)。

另一個是實體的正當(dāng)程序原則，它來自美國的憲法，一個國家制定的《刑法》法規(guī)違反憲法，這個法規(guī)本身是無效的。在我們國家，幾乎沒有談?wù)撨@個問題的余地。因為我們至今沒有違憲審查制度。

但是，有關(guān)明確性的原則，是應(yīng)該適用的。它作為罪行法定原則的新的派生原則，非常重要的派生原則。這個原則在我們國家研究的也很少。欣慰的是大概在五年前，武漢大學(xué)的一個博士生專門寫過一篇博士論文就是《罪行法定原則中的明確性原則》。

這次修正案中有不少內(nèi)容違反了明確性原則，比如刑法修正案第120條之5規(guī)定“以暴力脅迫等方式強制他人在公共場合穿著佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾標(biāo)志在內(nèi)的處以拘役或管制”，第120條之6規(guī)定“明知宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻、視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，里面提到的極端主義的服飾、其他物品到底包括哪些？解釋的余地有無限可能。這一點有背離罪行法定的明確性原則。最高人民法院可能得出臺一個《司法解釋》來界定?！缎谭ā返?90條之后增加了1條，作為第390條之1規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益向國家工作人員的近親屬或者是其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者是向離職的國家工作人員，或者是近親屬，以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的處三年以下有期徒刑或者是拘役并處罰金”。近親屬的界定根據(jù)《民法通則》，容易一些，但關(guān)系密切的人到底包括哪些？

在《刑法》條文中，什么是兇器？什么是情節(jié)惡劣？或者是情節(jié)嚴重？最高人民法院對情節(jié)嚴重有《司法解釋》。我拿的這個筆，算不算兇器？我覺得在某些情況下也算是兇器。罪行法定原則要求《刑法》法規(guī)，或者是《司法解釋》最好相對明確，這樣法官解釋的余地、限制法官解釋的余地有利于被告人。

這次《刑法修正案九》整體上值得肯定的地方很多，但也有一些缺陷。我就說到這里，謝謝大家！