各位學界前輩,律界同仁,我們在大學經(jīng)常聽的第一句話就是像法律人一樣思考,以至于我們每個人都認為法律人真的一樣去思考。但是到了工作崗位以后發(fā)現(xiàn)法律人其實想的真的不一樣,所以我認為法律共同體它有三個領域,第一知識共同體,第二理念共同體,第三利益共同體。法律共同體只在兩個環(huán)節(jié)已經(jīng)完成了,在大學里面聽著林維教授的課,我們大家都是一家人。知識共同體在大學里完成。第二,理念共同體,司法考試的時候共同體是存在的,因為考的是同一門知識,但是一旦到了工作崗位以后,在利益層面上共同體就分化了,所以我對現(xiàn)狀認為共同體還不存在。
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從歷史角度來看,我們這個共同體是控辯審三者的關系,我們先說第一個沖突叫檢法沖突,在90年代報紙上曾經(jīng)登過這樣一個黑色的幽默,基層的檢察官進了基層法院審判以后,書記員說全體起立,向法官敬禮,其他人都起來了,只有那位檢察官沒有起來,他說憑什么我要向他敬禮?后來他站起來了,別人都坐下來了,他說讓我站起來容易,我要站著支持公訴,法官說休庭,十分鐘以后回來,回來他坐得更高了,原來他到院子里面搬了四塊磚頭,這個不僅僅是玩笑。法學雜志上1997年曾經(jīng)登了兩篇文章,第一篇文章,就是龍教授寫的,檢察官該不該起立,他認為檢察官向法院起立,本來就是一種錯位。他說軍事檢察院,如果軍事檢察官向法官敬禮,可能會出現(xiàn)軍銜比較高的檢察官向軍銜比較低的法官敬禮。另一個學者發(fā)表了一篇文章,這在西方根本不是問題,他是向法律敬禮,寫這個文章的是賀衛(wèi)方教授。
北京大學陳教授曾經(jīng)講過一個案例,檢察院抓了一個職務犯罪,人送過去了,法院說你的贓款怎么不移送?檢察院說我們蓋家屬樓,欠銀行,你要判無罪,我們就抓一個法官,我們有反貪局,贓款贓物要不要隨案移送,這樣的利益問題造成了最早時期的檢法沖突。
1997年規(guī)定刑法306條以后,控辯之間發(fā)生了激烈的沖突。在短短十年不到的時間,以306條被抓的律師多達幾百人,這樣的情況,有人這樣評價,他說中國控辯之間的關系最可怕,不是檢察官想咬死你,而是他想就能搞死你。他反映了部分的現(xiàn)實,為什么我們一定要為辯護律師專門定個罪?律師不是恨306條,而是恨沒有307條,公訴人如果造假到底靠什么來懲戒?我們看到2012年刑訴法修改以后,46條把96年的刑訴法改了,96年的刑訴法說辯護人不得,如果將來要增加公訴人偽證罪,2012年加了一個主體叫辯護人和其他任何人都不得不得,非常不正常的法制狀態(tài),出現(xiàn)了很極端的案例。在云南有一個黑龍江跑到昆明去開分所辦理刑事業(yè)務的一個律師代理的第一起案件就被抓了,夫婦兩人辦的第一起案件,因為被作偽證,他最后被放了,后來作樂一個人生最重要的決定,我們猜是什么?有人說是離婚,夫妻二人雙雙決定出家。南方周末是全版報道,判他有罪的一審法院是什么法院?真的非常巧合,一審判他有罪的那個法院叫彌勒縣人民法院。大家去搜,這是第二個階段,叫控辯沖突。
第三個階段,又出現(xiàn)了一個很奇怪的中國特有的法制現(xiàn)象叫辯審沖突。朱明勇律師在代理南昌大學校長周建斌案的時候,一個原計劃“表演性審判”三天就要結束,給他活生生拉長到了三個月,這是職務犯罪庭審最長的一次審判,后來說凡是沒有被驅逐四次以上的不要說是死磕派律師。他準備播放一個視頻資料,證明周校長有受賄的表現(xiàn),因為新證據(jù)沒有出示,庭前會議怎么不給我看,必須休庭,公訴人的理由這不是新證據(jù),這是證明他受賄的補強證據(jù)。朱明勇當時就反應過來了,新證據(jù)是指時間前后的問題,補強證據(jù)是證明力大小的問題,當時必須休庭。朱明勇說你必須休庭,審判長也拍了一下桌子,說你再拍一下,朱明勇律師說那我不拍了,法官說帶出去冷靜十分鐘,連續(xù)四次。在重慶召開第七屆尚權刑辯論壇上,我在上面發(fā)言的時候,我就記得有一個法官當時就已經(jīng)憋不住了,他說現(xiàn)在某些律師水平極低,不尊重我們法官。律師說現(xiàn)在法官素質不高,根本不尊重我們律師。我趕緊搶過來了說了一句話,我說不是你們對對方不滿,是你們最優(yōu)秀的律師遇到了最不優(yōu)秀的法官,而最優(yōu)秀的法官沒有,如果中國的法制能讓最優(yōu)秀的律師欲到最優(yōu)秀的法官,法律職業(yè)共同體就能建立。學者研究的是大數(shù)據(jù)案件,每個人都是片面的真實,中國99%還是合理合法的,有1%需要大家共同努力,這是我的看法。
中國終于又出現(xiàn)一個現(xiàn)象,某一類職業(yè)共同體當中律師之間也互掐,法官有沒有互掐我不知道,后來我有一個比喻,都在同一行,互相揭短就好像女人之間互拍裸照,你想讓對方難看,實際是讓女人蒙羞。誰在呼喚法律職業(yè)共同體?我特別認同張建偉教授的觀點,我有很多想法跟他非常一致,中國呼喚法律職業(yè)共同體的只有兩個群體,一個是學者,比如剛才發(fā)言的幾位教授。第二個就是律師,法律觀念接受是有順位的,最早接受法制理念的一定是學者,他要替下個時代發(fā)言。第二個接受的是律師,第三個接受的是最高法院的大法官,最后接受法制理念的一定是基層的警察,所以現(xiàn)在這個階段不要苛求基層的警察能夠理解你的所有想法,也不要苛求法律職業(yè)共同體能和基層警察坐在一塊把酒論英雄,不可能。
美國60年代有著名的研究,只有弱者才需要程序正義,強者已經(jīng)得到好處了,不需要拿程序說事,所以喜歡講程序正義,一定是弱者,比如律師特別喜歡講程序正義,學者也特別喜歡講,所以律師和學者的關系特別好。尤其是律師和程序法的學者關系最好,所以你發(fā)現(xiàn)檢察院從來不喜歡送訴訟法的學者去講課,前幾年,現(xiàn)在基層公安也經(jīng)常請證據(jù)法學的去講課了。
第二個,法律職業(yè)共同體建設的障礙,第一個是憲法權力的配置。憲法資源配置不合理,會導致一個問題,為什么我們現(xiàn)在司法改革理念不提以“法”為中心,現(xiàn)在提的是最安全、最穩(wěn)妥,最沒有問題的技術性領域,以庭審為中心,背后就是以法院為中心的憲法權利的一個重新思考和配置的問題。憲法權利配置如果不合理,有一次在法庭開庭的時候,審判長讓公訴人任意發(fā)言,辯護人發(fā)言經(jīng)常打斷,限制他發(fā)言時間,實在沒有辦法了,律師說了這么一句話:說審判長,我強烈申請審判長允許我請求檢察官作為本案法律監(jiān)督者,監(jiān)督審判長不合理剝奪辯護律師發(fā)言時間的違法行為。我蒙了,我聽不懂這里面的權利關系,我覺得他是故意的一種黑色幽默。律師現(xiàn)在在這個體制里面,不應該去制造敵人,我們應該去尋找朋友。但是我們現(xiàn)在很多律師不斷的給自己制造敵人。
第二點,律師地位之所以低,他呼喚法律職業(yè)共同體,是因為中國審理構造導致的,中國的法律只要是事實審,律師作用必然低下。
第三個,后果主義思維,為了真相不擇手段,權利至上的裁判手段。
第四點,實質理性與形式理性的問題。
第五,我們的法官是風險防控型職業(yè),律師是市場逐利型職業(yè),《指南》中間有一條特別具體,具體到什么地步?如果當事人在你面前跪下來,請第一時間下跪,至少單膝跪地。你能想象他們面臨的壓力嗎?所以很多時候換位思考,你把東西炒作到網(wǎng)絡上,對他是一個巨大的風險,怎么能不跟你敵對呢?如果你問我是悲觀還是樂觀?天下大事,分久必合,合久必分,總體我是樂觀的。但是這句話沒說一樣。就像我買個股票,你告訴我天下股票,漲久必跌,漲久必漲,到底是買還是不買?我想知道明天到底是漲還是跌,所以在個體生命的領域,是悲觀的,法律職業(yè)共同體是悲觀的,但是在人類歷史漫漫長河當中,我對中國充滿了信心。
