施工方必須注重工程量變更、索賠及其他相關(guān)資料的收集整理，并予以妥善保存，合同簽訂時(shí)注意約定條款中的利弊關(guān)系及可伸縮性，防止建設(shè)方和施工總承包方今后扯皮。一旦出現(xiàn)問題，必須及時(shí)與建設(shè)方、監(jiān)理方進(jìn)行協(xié)商，辦理好必要手續(xù).
一、案情簡(jiǎn)介：
建設(shè)方東莞A熱電有限公司作為建設(shè)工程發(fā)包方，與施工承包方廣東B建設(shè)有限公司簽訂了《A公司電力建設(shè)工程施工合同》，約定由B承建A公司燃機(jī)電廠的土建工程，合同總工程價(jià)款為6336萬元。后，A和B再分別簽訂兩份《補(bǔ)充合同》，追加原合同外的污水池及污油池、廠區(qū)內(nèi)臨時(shí)道路等工程項(xiàng)目，合同價(jià)款分別為40.85元、500萬元。即總合同價(jià)款是6876.85萬元。合同簽訂后，B如期施工，完成了原合同及補(bǔ)充合同約定的施工義務(wù)。除此以外，還根據(jù)廠房建設(shè)實(shí)際需要，增加了其他的工程量，現(xiàn)場(chǎng)簽證為20張《工程施工聯(lián)系單》、《增加工程量聯(lián)系單》。問題是，該些單據(jù)僅有1張是經(jīng)A的公司蓋章及其工作人員C簽字共同確認(rèn)，其余簽證僅是C的個(gè)人簽字確認(rèn)。后經(jīng)B、C及監(jiān)理公司三方核算確認(rèn)，增加部分工程量的工程價(jià)款為人民幣260萬元。2005年10月，B承建的工程如期進(jìn)入收尾階段，但A急于投產(chǎn)試用，在工程未竣工的情況下，開始使用部分已建成的廠房及設(shè)備。2005年12月底，A全面接收了廠房工程，但整個(gè)工程項(xiàng)目一直未進(jìn)行竣工驗(yàn)收。后B因竣工時(shí)間、工程價(jià)款問題與A發(fā)生爭(zhēng)議，向法院起訴，要求A支付工程款及利息。A則出具了一份由某工程項(xiàng)目管理咨詢有限公司對(duì)涉案工程的造價(jià)評(píng)估報(bào)告，提出三點(diǎn)抗辯理由：三份合同約定的原工程量在實(shí)際施工中有刪減、增加的工程量并不存在;廠房質(zhì)量問題存在問題。
上訴案件，由筆者代理施工方B公司向東莞第一人民法院提起起訴，追討其應(yīng)收工程款，目前案件正在一審審理中。
二、案件評(píng)析
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：
1、工程項(xiàng)目未經(jīng)正式驗(yàn)收程序，業(yè)主就提前使用，竣工時(shí)間如何確定?
2、如何認(rèn)定涉案工程的實(shí)際工程量？
關(guān)于焦點(diǎn)1，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《工程施工司法解釋》）第14條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！倍绾握J(rèn)定“擅自使用”？應(yīng)以哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”？該司法解釋中的“擅自使用”是針對(duì)《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收不合格的情況下，發(fā)包人對(duì)工程進(jìn)行使用的行為，即使發(fā)包人經(jīng)承包人同意而使用工程也視為擅自使用。因此，本案竣工時(shí)間認(rèn)定，應(yīng)以A實(shí)際占有工程廠房的時(shí)間2005年12月為竣工日期，在此不再贅述?！豆こ淌┕に痉ń忉尅返?3條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。因此，A以涉案工程質(zhì)量有問題為抗辯理由，不應(yīng)得到支持的。
關(guān)于焦點(diǎn)問題2,涉及兩方面的問題：合同類工程量和增加的工程量。對(duì)于前者，根據(jù)《工程施工司法解釋》第22條“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，合同項(xiàng)下的涉案工程款采取包干價(jià)格6876.85萬元就是結(jié)算工程款的依據(jù)，業(yè)主A單方委托第三方對(duì)合同項(xiàng)下的工程造價(jià)重新鑒定是沒有法律依據(jù)的。對(duì)于后者，筆者認(rèn)為，施工單位B在完成合同項(xiàng)下工程量的基礎(chǔ)上，根據(jù)施工實(shí)際需要增加了工程量，只要有證據(jù)證明其增加工程量是得到業(yè)主的同意或追認(rèn)，則有權(quán)要求A另行支付增加部分的工程款。本案中，B的現(xiàn)場(chǎng)簽證做得很不規(guī)范，證據(jù)效力有較大瑕疵，是引發(fā)結(jié)算糾紛的重要原因。但由于其中一張簽證上有業(yè)主A的公章及其員工C的個(gè)人簽字及意見批注，這就能證明C是A的授權(quán)代表，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)施工工程量和工程款有權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，同時(shí)也證明確實(shí)有發(fā)生增加工程量的事實(shí)。
三、建設(shè)工程款結(jié)算糾紛的常見問題及對(duì)策
前述案例只是全國眾多建設(shè)工程施工合同糾紛中極具代表性的典型案例，充分反映了建設(shè)方與施工方之間的結(jié)算常見問題，也暴露了施工方在項(xiàng)目承建和管理中存在的不足，從而引發(fā)不必要的訴爭(zhēng)。
（一）法律意識(shí)淡薄，合同制作與管理不規(guī)范，導(dǎo)致對(duì)條款理解不同從而引發(fā)糾紛。
建設(shè)工程施工合同是專業(yè)性非常強(qiáng)的法律文件，在制作與管理中，如果制作者專業(yè)水平不夠，其起草的合同缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，容易引發(fā)當(dāng)事人對(duì)條款含義的歧義理解。
如筆者曾代理一起糾紛，建設(shè)方甲將其廠房項(xiàng)目以工程總承包方式發(fā)包給總承包方乙，乙又將除樁基、主體鋼結(jié)構(gòu)以外的土建、安裝工程施工任務(wù)分包給丙建筑公司承建。乙與丙簽訂的施工分包合同約定結(jié)算條款為：“竣工日期為2005年12月20日，除尾項(xiàng)工程外，工程竣工驗(yàn)收合格后，丙應(yīng)向乙提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算”。后乙、丙就“工程竣工驗(yàn)收合格后”是指整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格還是丙承包范圍內(nèi)工程竣工驗(yàn)收合格這一關(guān)鍵問題產(chǎn)生了不同的理解，由此引發(fā)糾紛。
實(shí)踐中，承包方往往為了承攬業(yè)務(wù)，加上法律意識(shí)淡薄，對(duì)發(fā)包方在合同中設(shè)下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招，即便合同約定的工程量履行完畢，發(fā)包方也以整個(gè)工程沒有“竣工”為理由，而拒收承包方的結(jié)算報(bào)告。因?yàn)椤敖Y(jié)算時(shí)機(jī)不成熟”，當(dāng)然可以堂而皇之地拒付工程款了。
（二）風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)淡薄，簽證工作不規(guī)范，引發(fā)工程量之爭(zhēng)。
土建工程的工程量之爭(zhēng)主要集中在合同生效后增加的工程量及對(duì)隱蔽工程的詳細(xì)數(shù)據(jù)未做三方（發(fā)包方、承包方與監(jiān)理公司）簽字的記錄，僅憑承包方施工日記進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包方提出異議。
從本案可見，施工方B對(duì)于增加的工程量，沒有及時(shí)做好現(xiàn)場(chǎng)簽證工作，并讓建設(shè)方A加蓋公章確認(rèn)。一旦B無法舉證簽證上的C是A的合法授權(quán)代表，即C的個(gè)人簽字確認(rèn)是代表A公司的職務(wù)行為，即使有第三方監(jiān)理公司的核算，法院也很可能不予認(rèn)定簽證的效力。當(dāng)發(fā)生糾紛并進(jìn)入訴訟程序后，如果當(dāng)事人無法就實(shí)際工程量達(dá)成一致意見，依法需進(jìn)行工程量鑒定，則必然拖延施工方的工程款回收，給施工方帶來資金周轉(zhuǎn)困難的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
（三）工程資料管理不妥善，沒有做好提交竣工報(bào)告及相關(guān)資料給予建設(shè)方簽收的工作，引發(fā)竣工時(shí)間之爭(zhēng)。
常見現(xiàn)象有二：
1、在工程總承包中，總承包單位往往將工程施工任務(wù)分包給一個(gè)或幾個(gè)施工單位承建。而整個(gè)工程竣工驗(yàn)收是由建設(shè)方與工程總承包單位來進(jìn)行，通常建設(shè)方、總承包單位、分包單位不會(huì)針對(duì)分包工程進(jìn)行專門的竣工驗(yàn)收，如果總承包單位怠于向建設(shè)方提請(qǐng)竣工驗(yàn)收，則往往造成分包工程的實(shí)際竣工時(shí)間難以確定，即使總承包單位在整個(gè)工程竣工后，及時(shí)向建設(shè)方提出工程竣工驗(yàn)收，也只能將整個(gè)工程竣工的時(shí)間視為分包工程的竣工時(shí)間，這也是總承包施工單位與分包施工單位發(fā)生爭(zhēng)議較多的原因。
2、實(shí)踐中，一些建設(shè)方急于使用涉案工程廠房，往往未經(jīng)竣工驗(yàn)收就投入使用，而施工方自身風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)淡薄，項(xiàng)目管理缺位，不妥善收集和保存竣工資料，即使提交給建設(shè)方竣工報(bào)告及相關(guān)資料，也忽視了簽收工作。一旦發(fā)生糾紛，建設(shè)方往往以施工單位未提交竣工資料，不履行配合竣工驗(yàn)收工作的義務(wù)，導(dǎo)致竣工驗(yàn)收未完成，并以此為由堂而皇之地拖延支付工程款和扣留質(zhì)保金。如本案。
針對(duì)上述問題，為防范和減少施工工程款結(jié)算糾紛，施工方需從制度上建立起健全有效的法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控機(jī)制，建立企業(yè)法律顧問制度，配置項(xiàng)目法律顧問或項(xiàng)目法務(wù)經(jīng)理。所配置的法律工作人員，項(xiàng)目經(jīng)理，現(xiàn)場(chǎng)管理人員及相關(guān)人員各司其職、各負(fù)其責(zé)，分別做好合同評(píng)審工作及項(xiàng)目履約指導(dǎo)工作、項(xiàng)目管理工作、現(xiàn)場(chǎng)簽證工作等。
（一）重視合同審查和評(píng)審工作，避免盲目簽訂合同。
施工方由于承接業(yè)務(wù)心切，往往在建設(shè)方的施工圖紙尚未全部設(shè)計(jì)出來，盲目與建設(shè)方約定一個(gè)開、竣工日期便倉促開工。此類合同簽訂后往往為項(xiàng)目的后期結(jié)算埋下隱患。如前述總承包施工單位乙與分包施工單位丙之間的紛爭(zhēng)，假設(shè)丙在簽訂分包施工合同初期，由有經(jīng)驗(yàn)的法律工作人員對(duì)合同進(jìn)行審查，明確約定是整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格還是分包工程竣工驗(yàn)收合格，則完全可避免竣工時(shí)間之爭(zhēng)。
（二）做好現(xiàn)場(chǎng)簽證工作，對(duì)工程量變更、增減情況應(yīng)及時(shí)書面記錄，并妥善收集和保存相關(guān)資料，提交建設(shè)方和監(jiān)理公司簽收確認(rèn)。
正如前述，施工方盲目簽訂合同時(shí)施工圖紙尚未出全，工程量無法確定，工程一邊設(shè)計(jì)一邊施工必然導(dǎo)致工程量修改，往往做到哪里改到哪里，造成合同造價(jià)范圍外的增加工程大量產(chǎn)生，而增加的工程費(fèi)用業(yè)主又未能及時(shí)予以書面追加確認(rèn)，大量結(jié)算糾紛就由此產(chǎn)生。而且出現(xiàn)這種情況必然影響到工程按期完成，一旦發(fā)生糾紛，建設(shè)方反而以施工方延期竣工為由，迫使施工方在結(jié)算中接受苛刻條件，致使施工方遭受利益損失。解決上述弊端，可采取以下對(duì)策：
(1)施工過程中業(yè)主如大量增加工程量，一定要辦理符合合同要求的工程變更確認(rèn)單，工程變更確認(rèn)單上應(yīng)載明變更的原因及理由，變更后增加的工程量及費(fèi)用計(jì)算應(yīng)清晰明了、數(shù)據(jù)準(zhǔn)確;各種附件資料完善;監(jiān)理方及建設(shè)方的經(jīng)辦負(fù)責(zé)人簽字齊全(務(wù)必請(qǐng)建設(shè)方加蓋公章)，以備日后發(fā)生糾紛時(shí)有據(jù)可查。
(2)工程變更確認(rèn)手續(xù)在建設(shè)期間應(yīng)迅速辦理完畢，避免任意拖延。施工方在履行手續(xù)遇到各種阻力的情況時(shí)往往采取息事寧人的忍耐態(tài)度，認(rèn)為可能會(huì)影響與建設(shè)方的相互關(guān)系，為避免雙方“紅臉”，變更手續(xù)就一直拖延下去。殊不知這種對(duì)原則的遷就態(tài)度往往使今后的結(jié)算帶來隱患，萬一發(fā)生訴訟在法庭上也將處于被動(dòng)狀態(tài)，因?yàn)榉ㄍド现v的是證據(jù)，你拿不出相關(guān)確鑿證據(jù)，法院可能會(huì)按合同約定判你違約，必須承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，甚至導(dǎo)致整個(gè)訴訟失敗。所以在要求建設(shè)方簽發(fā)工程變更確認(rèn)單時(shí)不但要堅(jiān)持原則，同時(shí)也需要注意方法，該“紅臉”處也得紅臉，“紅臉”總比在法庭上“翻臉”要好。
（3）施工方應(yīng)充分重視及時(shí)收集變更和索賠的相關(guān)證據(jù)資料。往往產(chǎn)生結(jié)算糾紛很大一部分都是與變更、索賠事實(shí)不清、原因不明、證據(jù)資料不全等因素造成的。因此，項(xiàng)目管理者應(yīng)積極有效地進(jìn)行合同風(fēng)險(xiǎn)過程控制，根據(jù)工程的實(shí)際情況，制定出思路清晰、重點(diǎn)突出、目標(biāo)明確、可操作性強(qiáng)的工作計(jì)劃，避免在后續(xù)工程結(jié)算中因變更索賠證據(jù)不足及手續(xù)不完善而陷入被動(dòng)的不利局面。
（三）重視工程竣工驗(yàn)收與竣工結(jié)算工作
施工完成后，施工方應(yīng)一方面及時(shí)向建設(shè)方遞交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，催促建設(shè)方組織有關(guān)部門及時(shí)驗(yàn)收，對(duì)驗(yàn)收時(shí)由于多種原因而無法完成的部位，應(yīng)做專項(xiàng)處理，以免影響驗(yàn)收日期;另一方面，施工方應(yīng)組織得力人員集中精力、全面參與到竣工結(jié)算工作中去，積極主動(dòng)地開展竣工結(jié)算工作，對(duì)建設(shè)期間遺留的問題應(yīng)認(rèn)真分析原因，找出問題癥結(jié)，然后對(duì)癥下藥。同時(shí)，與建設(shè)方及監(jiān)理的信息傳遞應(yīng)始終保持暢通。施工方應(yīng)避免工程施工一結(jié)束，人員四處分散，不能有效集中的局面出現(xiàn)。
建設(shè)方出于種種目的，有意拒收竣工資料和竣工結(jié)算，借以拖延工程結(jié)算及工程尾款的支付。萬一出現(xiàn)上述情況，施工方應(yīng)利用各種方法送去資料和結(jié)算，甚至用特快郵遞寄送，萬一建設(shè)方進(jìn)行拒收的，應(yīng)將拒收郵件保管好，作為今后訴訟時(shí)的證據(jù)。一旦發(fā)生上述情況，并經(jīng)多次協(xié)商談判和調(diào)解雙方仍然達(dá)不成一致意見的，施工方應(yīng)運(yùn)用法律武器，以自己編制的竣工結(jié)算造價(jià)為據(jù)向工程建設(shè)所在地的人民法院提起訴訟。
（四）在建設(shè)期間搞好與建設(shè)方、監(jiān)理方的溝通協(xié)作關(guān)系
在工程項(xiàng)目建設(shè)期間，施工方應(yīng)主動(dòng)與建設(shè)方及監(jiān)理方保持密切聯(lián)系與溝通，認(rèn)真履行合同義務(wù)，抓好施工質(zhì)量與施工進(jìn)度，給建設(shè)方與監(jiān)理方良好形象。一旦因結(jié)算出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)，施工方首先應(yīng)積極與建設(shè)方和監(jiān)理方溝通。應(yīng)尊重建設(shè)方，認(rèn)真收集整理資料，隨時(shí)向建設(shè)方報(bào)告情況。及時(shí)把一些問題處理掉，避免為后期結(jié)算帶來更大壓力。在建設(shè)方做決策時(shí)，向他提供充分信息，讓他了解問題產(chǎn)生的來龍去脈，利弊得失，并積極爭(zhēng)取監(jiān)理方的支持。并通過監(jiān)理方的引導(dǎo)和溝通盡一切可能促成建設(shè)方與施工方達(dá)成和解，從而最大程度地化解糾紛，避免矛盾惡性激化。
總之，施工方一旦開始承接業(yè)務(wù)時(shí)，就必須注重工程量變更、索賠及其他相關(guān)資料的收集整理，并予以妥善保存，合同簽訂時(shí)注意約定條款中的利弊關(guān)系及可伸縮性，防止建設(shè)方和施工總承包方今后扯皮。一旦出現(xiàn)問題，必須及時(shí)與建設(shè)方、監(jiān)理方進(jìn)行協(xié)商，辦理好必要手續(xù)，只要雙方依法辦事，講原則、講信譽(yù)、建設(shè)合同糾紛是可以減少和避免的。
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