尊敬的合議庭：
我們向合議庭提交的辯護詞（一）已經(jīng)就本案控辯雙方的爭議焦點進行充分的論證，從證據(jù)和法律方面說明了謝**不構成貪污罪的理由，但我們在庭審過程中發(fā)現(xiàn)控方在幾個關鍵問題上一直缺少正確的認識，而這些錯誤且缺少依據(jù)的觀點可能會影響案件對證據(jù)的認定和法律的適用，因此我們認為有必要針對性地予以回應。
一、審訊同步錄音錄像作為證據(jù)使用時的意義及審查規(guī)則問題
控方在回應辯方就審訊同步錄音錄像所提出的質(zhì)證意見時稱，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十二條和《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，審查審訊同步錄音錄像等“視聽資料”應主要審查其內(nèi)容的真實性和關聯(lián)性，強調(diào)控方提交的審訊同步錄音錄像反映謝**在審訊時所陳述的內(nèi)容未超出控方所指控的范圍，并指出辯方針對審訊同步的質(zhì)證意見未能充分證明相關辦案人員有引誘、欺騙等非法取證行為，因此該審訊同步錄音錄像以對應的筆錄均真實有效。
我們認為控方并沒有充分認識到審訊同步錄音錄像作為證據(jù)使用時的意義，從而無法正確選擇審查審訊同步錄音錄像的規(guī)則。
首先，控方承擔的舉證責任一方面包括運用證據(jù)證明行為人犯罪的實體事實，另一方面也包括運用證據(jù)證明偵查機關、公訴機關辦理案件程序合法的程序事實，而審訊同步錄音錄像所要證明的事實是“偵查人員合法取證”而不是“犯罪嫌疑人/被告人實施了犯罪”。
《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”；第五十七條規(guī)定：“人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。”
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十四條規(guī)定：“應當運用證據(jù)證明的案件事實包括：……（九）有關管轄、回避、延期審理等的程序事實；（十）與定罪量刑有關的其他事實。”
上述法律及司法解釋已經(jīng)明確指出，控方不僅要提交證據(jù)證明被告人犯罪，也要提交證據(jù)證明辦案程序合法，由于這兩類證據(jù)的證明對象不同，從而使得這兩類的審查重點并不相同。事實上，審訊同步錄音錄像所記錄的內(nèi)容并非“謝**犯貪污罪的事實”，而是“謝**接受審訊的事實”。如果審訊同步錄音錄像針對的是“犯罪事實”，則其功能與訊問筆錄相同，最高檢完全沒有多此一舉要求偵辦職務犯罪案件訊問過程全程錄音錄像。換言之，由于審訊同步錄音錄像與謝**是否有貪污行為的事實之間“毫無關聯(lián)性”，其內(nèi)容根本無法證明謝**是否犯貪污罪。
在此前提下，控方所謂錄音錄像中謝**所陳述的內(nèi)容未超出起訴書指控范圍的觀點，實質(zhì)上就是混淆了證明程序事實的視聽資料與證明實體事實的視聽資料。
其次，審查審訊同步錄音錄像有相應的法律依據(jù)，其主要內(nèi)容是審查審訊辦案人員是否有違法取證行為以及被審訊人陳述的內(nèi)容與筆錄記載的內(nèi)容是否一致，審訊謝**的同步錄音錄像反映出辦案人員有非法取證的嫌疑，而控方?jīng)]有提供任何證據(jù)對謝**庭審前供述的合法性進行證明，依法應予以排除。
由于作為證據(jù)使用的審訊同步錄音錄像主要是用以證明取證過程的合法性，因此對其進行審查主要也是針對性其是否存在程序違法問題，最高法、最高檢為此制定了一系列規(guī)則，與本案情況有針對性的主要有：
《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”；第五十七條規(guī)定：“人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明”；第五十八條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。”
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第三百一十一條：“經(jīng)審查訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像，發(fā)現(xiàn)偵查機關訊問不規(guī)范，訊問過程存在違法行為，錄音、錄像內(nèi)容與訊問筆錄不一致等情形的，應當逐一列明并向偵查機關書面提出，要求偵查機關予以糾正、補正或者書面作出合理解釋。發(fā)現(xiàn)訊問筆錄與訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像內(nèi)容有重大實質(zhì)性差異的，或者偵查機關不能補正或者作出合理解釋的，該訊問筆錄不能作為批準逮捕或者決定逮捕的依據(jù)”。
《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》第八條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供或者使用威脅、引誘、欺騙等非法方法進行訊問”；第十二條規(guī)定：“訊問筆錄應當與訊問錄音、錄像內(nèi)容一致或者意思相符。禁止記錄人員原封不動復制此前筆錄中的訊問內(nèi)容，作為本次訊問記錄。”
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十條第二款“必要時，可以調(diào)取訊問過程的錄音錄像、被告人進出看守所的健康檢查記錄、筆錄，并結合錄音錄像、記錄、筆錄對上述內(nèi)容進行審查?！?/p>
《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。”
謝**在庭審時解釋稱自己是在受到相關人員欺騙的情況下才按照紀委提供的筆錄稿件作出與事實不符的陳述，而辯方在瀏覽控方提供的錄音錄像后，發(fā)現(xiàn)辦案人員在審訊過程中有誘供的嫌疑，辦案人員沒有如實記錄謝**本人陳述的內(nèi)容，并且在筆錄中出現(xiàn)了謝**在陳述過程中從未提到的內(nèi)容，這些情況反映出辦案人員復制了此前和筆錄內(nèi)容，謝**是在受到欺騙的情況下陳述了與事實不符的內(nèi)容（詳情見質(zhì)證意見及辯護詞（一）之附件1）?？胤皆谖覀冑|(zhì)疑謝**審判前供述的合法性時沒有提供任何證據(jù)予以證明，依法應將謝**的審判前供述予以排除。
二、關于謝**、周**、陳**等人口供是否能夠相互印證，以及謝**的口供與書證相結合能否證明謝**在合同簽訂前已經(jīng)有共同貪污故意的問題
控方稱謝**、周**、陳**三人的口供在以下三個事實方面相互印證，足以證明三人合謀以虛高征地價格騙取征地款的事實的確存在：
一是謝**、周**、陳**三人均同意在15萬元/畝純地價的基礎上加價15萬元/畝，其中陳**分得8.5萬元/畝，周**分得6.5萬元/畝。
二是謝**知道并同意了開設三方監(jiān)管賬戶的事情。
三是謝**同意了周**所說的要分給他2萬元/畝的價格分配方案。
控方認為，謝**在2014年3月7日以及2014年5月20日的口供均指出周**在2011年國慶期間承諾給予其好處，然后沒多久的晚上告知其地價分配方案，結合《征用湴湖村土地合同補充合同》簽訂于2011年10月20日，《征用湴湖村土地合同補充合同（二）》簽訂于2012年12月24日的情況可以證明謝**、周**在征地合同簽訂前已經(jīng)合謀通過虛高地價的方式騙取征地款。
辯方在法庭調(diào)查階段與辯護詞（一）已經(jīng)充分說明30萬元/畝的征地價格并不虛高，謝**也沒有收受2萬元/畝好處的故意，因此在此主要強調(diào)控方認為的確存在的三件事發(fā)生在征地合同簽訂前還是征地合同發(fā)生后會從根本上影響行為的定性，由于沒有充足的證據(jù)證明謝**在征地合同簽訂前已經(jīng)知道價格分配方案，因此不能根據(jù)三件事情的確存在就認為謝**構成貪污罪。
首先，沒有相互印證的證據(jù)證明謝**是在征地合同簽訂前得知30萬元/畝價格中包含了陳**要分配給自己的2萬元/畝。辯護詞（一）對此已經(jīng)論述得非常充分，即謝**的庭前口供稱自己是在白云賓館與周**、陳**會面后不久，在發(fā)哥茶餐廳聽周**說的地價分配方案，此時還沒簽訂征地合同；周**的口供稱自己是在合同簽訂后才告知謝**地價分配方案的；陳**則稱地價分配方案是在白云賓館會面時由謝**提出的；三人的口供雖然都涉及30萬元/畝如何分配的問題，但是時間順序上截然不同，而這一點影響行為性質(zhì)的認定，因此不能僅因為“事實存在”而“單獨采信”謝**的口供，而否認周**的口供和陳**的證言，所以不能將三人的口供理解為相互印證的證據(jù)，從而采信謝**審判前的供述。
由于沒有值得采信的證據(jù)證明謝**在2011年國慶期間已經(jīng)與周**就地價分配方案達成合意，因此控方所強調(diào)的《征用湴湖村土地合同補充合同》簽訂在2011年10月24日并沒有價值，而《征用湴湖村土地合同補充合同（二）》雖然簽訂在2012年12月24日，但該合同并沒有變更地價，對謝**何時知道地價分配方案這個爭議焦點更是沒有意義。
其次，謝**是否在征地合同簽訂前得知30萬元/畝的價格包含了陳**要分配給自己的2萬元/畝極大程度上影響了對謝**行為的定性。根據(jù)刑法基本原理，構成共同犯罪必須要在行為人之間存在“共同故意”，即行為人之間要存在“事前通謀”或者“事中通謀”。就本案而言，控方指控謝**與周**、陳**等人通過虛高征地價款15萬元/畝的方式共同騙取國家征地款，那么控方就必須證明謝**與周**、陳**等人在30萬元/畝的地價確定前已經(jīng)就“虛高地價騙取征地款”進行了合謀，否則不能證明謝**有與周**共同貪污征地款的故意。
而前面已經(jīng)論述過，目前沒有控方并沒有相互印證、值得采信的證據(jù)證明謝**是在簽訂征地合同前與周**等人合謀虛高地價15萬元/畝，以30萬元/畝的價格簽訂征地合同，而根據(jù)謝**庭審時的辯解，謝**是在征地合同簽訂后的2011年11月份左右才從周**處得知陳**要按2萬元/畝分配好處給自己，這與周**的口供在時間上是吻合的。辯護詞（一）中已經(jīng)就這個問題的證據(jù)分析和論證有了詳細的表述，在此不再贅述。
由于謝**得知30萬元/畝是如何分配時，征地合同已經(jīng)簽訂，“將地價虛高到30萬元/畝”的行為已經(jīng)結束，謝**此時即使同意周**、陳**提出的地價分配方案，也并不構成與周**、陳**虛高地價騙取征地款的共同故意，因而不可能共同犯貪污罪。
最后，雖然周**在征地合同簽訂前曾為參與征地項目而承諾給謝**好處，但謝**并不因此而與周**有共同虛高征地價格騙取征地款的貪污罪共同故意。
我們注意到控方在庭審過程中多次強調(diào)周**在2011年國慶前為參與征地而承諾給予謝**好處，而謝**同意，我們認為控方是希望籍此證明周**與謝**是在征地合同簽訂前就已經(jīng)合謀，存在共同犯罪故意。但是，控方這一理解顯然忽略了刑法學對犯罪故意以及共同犯罪故意的核心。
先前的辯護詞已經(jīng)通過最高院的指導案例指出，貪污罪要求行為人必須有侵占國家公共財產(chǎn)的“直接故意”，即行為人“明知”自己的行為必然發(fā)生或者可能發(fā)生危害社會的結果，并且“希望”這種結果發(fā)生。
刑法學泰斗高銘暄、馬克昌主編的《刑法學（第五版）》（北京大學出版社、高等教育出版社2011年版）第107頁詳細介紹了犯罪故意的“認識因素”，對犯罪故意的“明知”進行了介紹：“明知的內(nèi)容應當包括法律所規(guī)定的構成某種故意犯罪所不可缺少的危害事實，亦即作為犯罪構成要件的客觀事實。具體說來包括三項內(nèi)容：第一，對行為本身的認識，即對刑法規(guī)定的危害社會行為的內(nèi)容及其性質(zhì)的認識……第二，對行為結果的認識，即對行為產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的危害社會結果的內(nèi)容與性質(zhì)的認識……第三，對危害行為和危害結果相聯(lián)系的其他犯罪構成要件之要素事實的認識……”，同書第165頁詳細介紹了“共同的犯罪故意的認識因素”：“第一，共同犯罪人認識到自己與他人互相配合共同實施犯罪；第二，共同犯罪人認識到自己的行為性質(zhì)，并且認識到共同犯罪行為的性質(zhì)；第三，共同犯罪人概括地預見到共同犯罪行為與共同危害結果之間的因果關系”。
因此，要構成貪污罪的共同犯罪故意，謝**必須要認識到自己行為的內(nèi)容及危害后果。在征地合同簽訂前，周**雖然向謝**承諾會給予其好處，但周**、謝**的口供均指出謝**沒有參與地價的討論，證明謝**在征地合同簽訂前并沒有與周**就虛高地價騙取征地款進行過任何溝通，謝**是因為30萬元/畝的征地價格與先前征用天河學院625畝土地的價格差異不大才同意簽訂合同的，因此謝**不可能認識到以30萬元/畝的價格簽訂征地合同這個行為的性質(zhì)是“通過虛高地價騙取征地款”，也不認為自己的行為會讓國家承擔額外的支出，根本不構成貪污罪的犯罪故意，從而也不可能存在與周**共同犯貪污罪的故意。
另一方面，直接故意的意志因素表現(xiàn)為行為人“希望”危害結果的發(fā)生。但本案的證據(jù)材料反映出，謝**一直強調(diào)自己認為征地價格在30萬元左右與先前征地價格相近，更是多次拒絕周**要給予的財物，說明其主觀上并不希望國家的財產(chǎn)遭受損失，沒有貪污的直接故意，關于這一點的證據(jù)分析和論述在辯護詞（一）已有詳細說明，不再贅述。
三、周**在省殘聯(lián)征用湴湖村405畝土地過程中的地位及其作用
控方在庭審時一直強調(diào)周**沒有資格參與省殘聯(lián)征用湴湖村405畝土地的項目，而且在整個過程中沒有發(fā)揮實質(zhì)作用，從而沒有權利從征地款中獲得報酬。我們認為控方的觀點無視了證據(jù)和常理，應專門予以反駁。
（一）周**控制的盈瑋潼公司受華昌公司委托而協(xié)助其辦理征地手續(xù)，但由于華昌公司辦理征地手續(xù)源于省殘聯(lián)和湴湖村委的委托，所以才會出現(xiàn)實際上由盈瑋潼公司辦理手續(xù)，但仍然以省殘聯(lián)名義進行
控方一直無法理解“建設用地規(guī)模到底是由省殘聯(lián)解決還是由周**解決”這個問題，其原因是沒有正確理解省殘聯(lián)、華昌公司、盈瑋潼公司之間的委托關系。
《征用湴湖村土地合同補充合同》（卷7P53~54）第三條第六項規(guī)定：“甲乙雙方均同意把青苗及相關補償款和征地各項手續(xù)的費用劃付至廣州市白云區(qū)鐘落潭鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府全資屬下公司：廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司，由廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司承擔完成以下工作：……3.協(xié)調(diào)乙方（省殘聯(lián)）在本合同中征地范圍內(nèi)土地的各項事宜。4.協(xié)助乙方在本合同中辦理征用土地相關各項手續(xù)……”，因此在辦理征地相關手續(xù)方面，省殘聯(lián)與華昌公司是委托人與代理人的關系，因此雖然實際辦理征地手續(xù)的是華昌公司，但對外仍然是以省殘聯(lián)名義辦理。
另一方面，《委托顧問服務合同》（卷7P124~127）約定華昌公司委托盈瑋潼公司進行顧問服務“協(xié)助”辦理征地手續(xù)工作，也就是說華昌公司將部分征地工作進行了“轉(zhuǎn)委托”，因此也就可以理解為什么只有省殘聯(lián)有資格辦理建設用地規(guī)模手續(xù)，但周**控制的盈瑋潼公司也在提供服務協(xié)助解決建設用地規(guī)模，其中的核心就在于盈瑋潼甚至華昌公司都只是在“協(xié)助”省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)而已。
（二）周**控制的盈瑋潼公司有資格接受華昌公司的委托協(xié)助辦理征地手續(xù)
控方一直強調(diào)省殘聯(lián)與湴湖村簽訂的《征用湴湖村土地合同補充合同》里只委托了華昌公司，而沒有提及周**控制的盈瑋潼公司，因此盈瑋潼公司不符合參與征地項目的主體資格，但是控方卻沒有拿出絲毫的證據(jù)和法律來支撐其強調(diào)的這一點。我們認為控方提出的這個觀點無根據(jù)地將國有（集體所有）企業(yè)與私營企業(yè)區(qū)分開來，缺少邏輯與說服力。事實上，華昌公司接受省殘聯(lián)和湴湖村委托而承擔的六項工作均不涉及公權力的運用，不屬于法律法規(guī)禁止被委托人再委托的事項，因此華昌公司有權委托盈瑋潼公司完成一些輔助性的工作：“1.把本合同中乙方征用土地范圍內(nèi)的青苗及相關補償款發(fā)放完畢。2.把本合同中乙方征用土地范圍內(nèi)的場地全部清理完畢。3.協(xié)調(diào)乙方在本合同中征地范圍內(nèi)土地的各項事宜。4.協(xié)助乙方在本合同中辦理征用土地相關的各項手續(xù)。5.全面協(xié)助甲方完成甲方的責任和義務。6.在廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司把本合同乙方征用土地范圍內(nèi)的青苗及相關補償款全部補償完畢后，如在乙方征用土地范圍內(nèi)有任何的補償糾紛，均由甲方或廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司負責解決（見卷7P54）”。
事實上，完全可以將華昌公司與盈瑋潼公司之間的關系理解為總包與分包。華昌公司因為長期從事征地活動而被湴湖村指定承擔此次征地的全部手續(xù)工作，而華昌公司則將其中部分工作交由盈瑋潼公司辦理，這是正常的商業(yè)活動行為，并不違法。
（三）周**控制的盈瑋潼公司為華昌公司提供了服務，有獲得報酬的權利
由于控方一直強調(diào)周**控制的盈瑋潼公司沒有提供服務，所以我們雖然在辯護詞（一）已經(jīng)進行過論述，但仍有必要在此整合證據(jù)予以單獨說明。
《委托顧問服務合同》（卷7P124~127）第一條第五款規(guī)定周**控制的盈瑋潼公司應協(xié)助華昌公司完成25項工作任務，其中第1項是“協(xié)助辦理地塊災害性、危險性評估，環(huán)境影響評價”，第2項是“協(xié)助辦理基本農(nóng)田、林地、建設用地勘查”，第9項是“協(xié)助辦理用地規(guī)劃、征地測量”，第11項是“協(xié)助辦理用地預審”，第13項是“協(xié)助辦理建設用地規(guī)劃許可證”。
周**2014年3月5日的口供說（卷3P101）：“（接下來你做了哪些工作？）我和省殘聯(lián)的彭尚德一起到廣州市規(guī)劃局申請了紅線圖；到廣東省建設廳申請建設項目許可證；到廣州市國土局申請用地規(guī)模，市國土局后來回復說沒有用地規(guī)模，要省殘聯(lián)自己找白云區(qū)國土局解決；提供了幾家公司給省殘聯(lián)，作土地測量和地質(zhì)災害評估；負責期間的接待費用”；周**2014年3月19日的口供（卷3P129）：“（在此次征地活動中，你做了什么工作？）陪同省殘聯(lián)項目辦人員到相關政府部門辦理相關手續(xù)；幫助省殘聯(lián)、村委和華昌公司傳遞相關文件并支付吃飯等接待費用；協(xié)助省殘聯(lián)辦理征地過程中用地指標、測量，獨自申請了325畝用地規(guī)模公示并通過”；周**2014年5月26日的口供（卷3P164）：“（在此次征地活動中，你做了什么工作？）陪同省殘聯(lián)項目辦人員到相關政府部門辦理相關手續(xù)；幫助省殘聯(lián)、村委和華昌公司傳遞相關文件；支付吃飯等接待費用；推薦了幾家公司進行土地測量和地質(zhì)災害評估，公司名稱我不記得了，土地測量的費用由省殘聯(lián)支付；獨自向廣州市白云區(qū)規(guī)劃局申請了325畝用地規(guī)模的使用并通過及公示”。
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