彭尚德2014年4月29日的證言（卷4P95~96）說(shuō)：“周**與湴湖村的書記、村長(zhǎng)比較熟悉，也是他一直幫我們聯(lián)系朱均財(cái)書記、村長(zhǎng)，而在征用湴湖村土地時(shí)，主要也是通過(guò)周**幫我們省殘聯(lián)聯(lián)系湴湖村書記朱均財(cái)、華昌公司的陳總，所以他也一起去考察土地，他代表了湴湖村的書記朱均財(cái)和華昌公司的陳總，我們省殘聯(lián)在征地過(guò)程中，周**主要代表我們省殘聯(lián)與湴湖村委之間傳遞征地相關(guān)資料、以及向相關(guān)部門協(xié)調(diào)解決建設(shè)用地規(guī)模的工作?！?/p>
《殘疾人教育基地用地審查意見(jiàn)的復(fù)函》（卷5P84~85）證明在周**參與征地項(xiàng)目之后，事實(shí)上協(xié)助華昌公司完成了約定的第11項(xiàng)工作任務(wù)“協(xié)助辦理用地預(yù)審”；“災(zāi)害危險(xiǎn)性評(píng)估文件”（卷5P105~107）與周**所說(shuō)其提供了測(cè)量公司給省殘聯(lián)進(jìn)行地質(zhì)災(zāi)害危險(xiǎn)性評(píng)估的口供相印證，這也是周**與華昌公司簽訂的合同中約定的第1項(xiàng)工作任務(wù)“協(xié)助辦理地塊災(zāi)害性、危險(xiǎn)性評(píng)估，環(huán)境影響評(píng)價(jià)”；“測(cè)量合同、建設(shè)工程勘察合同”（卷5P113~120）與周**所說(shuō)其提供了測(cè)量公司給省殘聯(lián)進(jìn)行地質(zhì)勘察的口供相印證，這也是周**與華昌公司簽訂的合同中約定的第2項(xiàng)工作任務(wù)“協(xié)助辦理基本農(nóng)田、林地、建設(shè)用地勘查”。
控方認(rèn)為上述書證并不能直接證明周**在這些工作中發(fā)揮了作用，但我們認(rèn)為，上述書證結(jié)合周**、彭尚德等人的言辭證據(jù)，就足以形成前后銜接的證據(jù)鏈條，證明周**在征地活動(dòng)中按顧問(wèn)委托合同約定的內(nèi)容提供了服務(wù)，書證是印證了周**口供、彭尚德證言的證據(jù)。至于案發(fā)時(shí)看起來(lái)周**并沒(méi)有發(fā)揮實(shí)際作用，那是因?yàn)楹贤s定的大量工作都是需要在用地規(guī)模得以解決的前提下開展的，周**、陳**的筆錄中都提及了這一點(diǎn)，以案發(fā)時(shí)間為界割裂地看待殘疾人教育基地征地項(xiàng)目顯然是不合適的。而且必須要強(qiáng)調(diào)的是，《委托顧問(wèn)服務(wù)合同》（卷7P124~127）要求盈瑋潼公司履行的是“協(xié)助”義務(wù)，而不是要求盈瑋潼公司“獨(dú)立承擔(dān)”，由此可知控方偷換了概念，要求“協(xié)助”辦理手續(xù)的盈瑋潼公司起“實(shí)質(zhì)性作用”顯然不現(xiàn)實(shí)，也不符合合同約定的。
（四）周**將其所得的710多萬(wàn)元用于個(gè)人消費(fèi)無(wú)法推導(dǎo)出其參與征地項(xiàng)目違法的結(jié)論
控方一直希望通過(guò)周**將其所得的710多萬(wàn)元用于個(gè)人消費(fèi)而沒(méi)有用于補(bǔ)償村民這個(gè)事實(shí)來(lái)證明周**主觀上有非法占有征地補(bǔ)償款的目的，但是控方這個(gè)推斷顯然是基于周**無(wú)權(quán)獲得任何費(fèi)用的前提得出的，而控方?jīng)]有提交任何證據(jù)證明周**無(wú)權(quán)獲得費(fèi)用，從而無(wú)法支撐起整個(gè)論證邏輯。
控方在這個(gè)問(wèn)題上忽略了周**控制的盈瑋潼公司與華昌公司簽訂的合同并沒(méi)有約定盈瑋潼公司有發(fā)放補(bǔ)償款的義務(wù)，即使盈瑋潼公司有發(fā)放補(bǔ)償款的義務(wù)，周**消費(fèi)目前拿到的款項(xiàng)并不一定代表盈瑋潼公司無(wú)力再發(fā)放補(bǔ)償款。
省殘聯(lián)與湴湖村委簽訂的《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》（卷7P53~54）第三條第六項(xiàng)規(guī)定：“由廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司承擔(dān)完成以下工作：1.把本合同中乙方征用土地范圍內(nèi)的青苗及相關(guān)補(bǔ)償款全部補(bǔ)償完畢?！倍A昌公司與盈瑋潼公司簽訂的《委托顧問(wèn)服務(wù)合同》（卷7P124~127）第一條第五款規(guī)定的二十五項(xiàng)工作中，沒(méi)有要求盈瑋潼公司向村民發(fā)放青苗補(bǔ)償款，其中與補(bǔ)償有關(guān)的第7項(xiàng)任務(wù)是“協(xié)助辦理村用地補(bǔ)償方案”，也只是制定方案，并不涉及補(bǔ)償款發(fā)放問(wèn)題。
周**2014年3月5日的口供（卷3P109）說(shuō)：“我認(rèn)為征地補(bǔ)償那塊不關(guān)我的事，所以我沒(méi)有想把這些錢用于補(bǔ)償，這710多萬(wàn)元就是我的費(fèi)用和利潤(rùn)”，這也與上述書證相印證，證明周**并沒(méi)有發(fā)放補(bǔ)償款的義務(wù)，因而也就不能根據(jù)周**沒(méi)有發(fā)放補(bǔ)償款而認(rèn)定其“非法占有”了征地款。
另一方面，周**在征地過(guò)程中提供服務(wù)是有權(quán)獲得報(bào)酬的，而且征地項(xiàng)目如果順利開展，周**還會(huì)收到接近兩千萬(wàn)元的款項(xiàng)，因此即使周**需要發(fā)放補(bǔ)償款，這接近兩千萬(wàn)元的款項(xiàng)未必不足以支付補(bǔ)償款，因此不能根據(jù)周**事先將部分款項(xiàng)用于個(gè)人消費(fèi)而推斷其主觀上就是非法占有征地款。
（五）采取三方監(jiān)管賬戶分流資金與周**的行為是否違法無(wú)任何關(guān)聯(lián)性
控方想通過(guò)付款方式的差別來(lái)證明華昌公司、盈瑋潼公司之間關(guān)系的違法性，但辯方無(wú)法理解其中的邏輯關(guān)系，我們認(rèn)為三方監(jiān)管賬戶這種付款方式反映出的華昌公司與盈瑋潼公司之間的信任程度不高，而無(wú)法得出二者之間關(guān)系違法的結(jié)論。
事實(shí)上，涉案的三方監(jiān)管賬號(hào)是以華昌公司名義開設(shè)的，所以涉案征地款的流向的確像控方所要求的那樣是先由省財(cái)廳撥付給華昌公司，再由華昌公司轉(zhuǎn)至盈瑋潼公司。只不過(guò)由于華昌公司與盈瑋潼公司事先已經(jīng)對(duì)轉(zhuǎn)賬比例跟銀行達(dá)成了協(xié)議，使得中間不再需要人工操作而已，但法律關(guān)系并不因此而有所改變。
另外，控方在論述三方監(jiān)管賬戶時(shí)偷換了概念，將謝**“知道”三方共管賬戶的事歪曲為謝**“同意”開設(shè)三方監(jiān)管賬戶。在謝**的口供中，我們能夠明顯發(fā)現(xiàn)謝**對(duì)三方監(jiān)管賬戶是不了解的，對(duì)三方監(jiān)管賬戶的態(tài)度傾向于否定。
謝**2014年3月11日的口供（卷3P33）說(shuō)：“我說(shuō)這種操作方式不妥當(dāng)，因?yàn)槲覍?duì)共管賬戶不了解，所以當(dāng)時(shí)我沒(méi)有明確說(shuō)不能這樣干，叫周**和陳**再商量?！痹谠摯瓮戒浺翡浵瘢?：32：45~0：33：30）也可以發(fā)現(xiàn)謝**對(duì)待三方監(jiān)管賬戶的態(tài)度是比較否定的。
四、關(guān)于30萬(wàn)元/畝的地價(jià)是否虛高的問(wèn)題
辯護(hù)詞（一）已經(jīng)針對(duì)30萬(wàn)元/畝的地價(jià)是否虛高的問(wèn)題從多個(gè)角度進(jìn)行了詳細(xì)論證，本已不必再重復(fù)，但控方在法庭調(diào)查時(shí)認(rèn)為省殘聯(lián)征用湴湖村、馬瀝村625畝土地時(shí)同樣存在與周**角色類似的羅曉平，因此省殘聯(lián)征用625畝土地的價(jià)格同樣是虛高的，所以省殘聯(lián)先前征用625畝土地的價(jià)格即使同是30萬(wàn)元/畝，也不能夠作為價(jià)格參考。我們認(rèn)為如果不對(duì)控方發(fā)表的這個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)行反駁，有可能會(huì)對(duì)本案的公正處理產(chǎn)生負(fù)面影響，因此有必要進(jìn)行說(shuō)明。
首先，控方提出的觀點(diǎn)僅僅是主觀臆斷，缺少任何證據(jù)的支持，而且與事實(shí)不符。在本案的證據(jù)材料中，提及羅曉平相關(guān)的地方分別是陳**2014年3月4日的口供（卷4P4）：“我就說(shuō)，你叫我聽(tīng)你的，羅曉平也叫我聽(tīng)他的，那你們要拿點(diǎn)實(shí)力出來(lái)讓我看看啊”，以及謝**2014年3月7日的口供（卷3P29）：“（問(wèn)：你是否認(rèn)識(shí)一個(gè)叫羅曉平的人？）認(rèn)識(shí)，在天河學(xué)院開會(huì)的時(shí)候，羅曉平與周**一起出現(xiàn)的，都是天河學(xué)院的工作代表。羅曉平曾經(jīng)跟我聯(lián)系，說(shuō)他想?yún)f(xié)助省殘聯(lián)征405畝地這個(gè)事。”
顯然，本案證據(jù)能夠反映出來(lái)的是羅曉平與周**一樣，都是想爭(zhēng)取參與征用405畝這塊地，無(wú)法證明征用湴湖村、馬瀝村625畝土地的30萬(wàn)元/畝的地價(jià)是在羅曉平的影響出定下的。
而且本案的證據(jù)材料也已經(jīng)反映出來(lái)，在征用湴湖村、馬瀝村625畝土地的時(shí)候，省殘聯(lián)和天河學(xué)院委托辦理征地手續(xù)的是周**控制的盈瑋潼公司（卷7P124），與羅曉平并無(wú)關(guān)系，不知道控方所稱省殘聯(lián)征用湴湖村、馬瀝村625畝土地30萬(wàn)元/畝的地價(jià)是在羅曉平影響下存在虛高情況的依據(jù)是什么。
其次，按控方的理解只有征地合同約定征地價(jià)格為15萬(wàn)元/畝才不算虛高，這在實(shí)際操作中并不可能。
《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》（卷7P53）里約定每畝單價(jià)含：“1.征用土地補(bǔ)償款；2.其它一切補(bǔ)償款：包括但不限于包括但不限于安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物（含房屋等一切補(bǔ)償物）、青苗補(bǔ)償費(fèi)、遷移費(fèi)和征收土地范圍內(nèi)相關(guān)權(quán)益人、債權(quán)人等一切補(bǔ)償（賠償）費(fèi)用；3.對(duì)甲方已承諾為乙方辦理征用土地各項(xiàng)手續(xù)的費(fèi)用”，這意味著合同約定價(jià)絕不可能僅僅是公訴方所稱的純地價(jià)15萬(wàn)元/畝（就是第一項(xiàng)征用土地補(bǔ)償款）。此外，由于湴湖村委指定補(bǔ)償款的發(fā)放由華昌公司負(fù)責(zé)，那么也會(huì)產(chǎn)生一筆委托費(fèi)用，這按合同約定也是由省殘聯(lián)支付的，計(jì)算在30萬(wàn)元/畝的價(jià)格中。
因此，控方用以衡量地價(jià)是否偏高的標(biāo)準(zhǔn)顯然不符合實(shí)際，只是為了能夠滿足貪污罪中“國(guó)家承擔(dān)了額外支出”這一要件而生硬地套入本案。
五、控方認(rèn)定陳**與謝**、周**共同合謀虛高征地價(jià)格騙取征地款，卻認(rèn)為陳**不構(gòu)成貪污罪而謝**、周**共同犯貪污罪，其法律邏輯混亂，違背基本刑法學(xué)原理
控方認(rèn)為陳**控制的華昌公司與湴湖村村委簽訂了委托合同，因而具有合法參與征地活動(dòng)的資格，從而不構(gòu)成貪污罪。但是，控方的這個(gè)邏輯僅強(qiáng)調(diào)華昌公司與湴湖村村委之間的“形式上合法”的合同，卻有意地?zé)o視了陳**與周**、謝**之間就地價(jià)分配方案達(dá)成合意的“違法實(shí)質(zhì)”。
首先，陳**參與討論并決定了30萬(wàn)元/畝地價(jià)的分配方案，在虛高征地價(jià)格的過(guò)程中起主要作用，其明知自己與謝**、周**共同實(shí)施的行為利用了謝**的職務(wù)之便，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家財(cái)產(chǎn)的損失，并同意這種結(jié)果的發(fā)生，毫無(wú)疑問(wèn)與謝**、周**形成了共同犯罪故意，如果謝**、周**被認(rèn)定構(gòu)成貪污罪，在其中起決定主要作用的陳**必然構(gòu)成貪污罪。
其次，如果謝**、周**是共同貪污，那么同樣參與其中的陳**即使具有參與征地活動(dòng)的資格，與湴湖村簽訂了委托合同，也無(wú)法改變陳**參與了合謀虛高征地價(jià)格的事實(shí)，更是無(wú)法改變陳**行為的違法性。
因此，控方以陳**與湴湖村簽訂了委托合同，因而其與謝**、周**合謀虛高征地價(jià)格的行為即屬合法的邏輯顯然違背刑法學(xué)基本原理，如合議庭認(rèn)定謝**、周**構(gòu)成貪污罪，應(yīng)向有關(guān)司法機(jī)關(guān)移送陳**另犯貪污罪的材料并追究其刑事責(zé)任。
綜上所述，我們認(rèn)為控方認(rèn)定的事實(shí)缺少證據(jù)支持，無(wú)法得出謝**犯貪污罪的結(jié)論，加上控方在法庭調(diào)查階段既不當(dāng)庭出示證據(jù)又未讓謝**對(duì)證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)的情況，本案證據(jù)不足以認(rèn)定謝**犯貪污罪，懇請(qǐng)合議庭判決謝**無(wú)罪。
此致
深圳市中級(jí)人民法院
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
陳琦實(shí)習(xí)律師
2015年3月11日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對(duì)律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對(duì)律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過(guò)程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來(lái).
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