陳基涉嫌貪污、受賄案之
一審辯護(hù)詞
審判長、審判員：
在我們多年的律師生涯當(dāng)中，這樣嚴(yán)格依法進(jìn)行的庭審，難得一見。在此，首先，對(duì)審判長、審判員表示由衷的敬意。
我們對(duì)控方同意陳基的回避申請(qǐng)，及時(shí)更換公訴人表示贊同。然而，對(duì)于受賄數(shù)額，梁在偵查階段有時(shí)供述是4000元，有時(shí)供述是8000元，在庭審中，表示記憶中是4000元，庭后書面向合議庭表示不管依法確定數(shù)額為多少均服判。因而，我們認(rèn)為：不管最終確認(rèn)數(shù)額是4000元還是8000元，依法均不能否認(rèn)梁有自首情節(jié)，考慮到梁還有退贓情節(jié)，情節(jié)顯著輕微，受賄罪的指控不能成立。
對(duì)控方開庭前一直未將本案主要證據(jù)移送法院及對(duì)梁構(gòu)成貪污罪的指控，我們持徹底的否定態(tài)度?；诜ㄖ撇槐M完善等原因，控方起訴時(shí)未將主要證據(jù)移送法院的情況也并不是僅此一例，然而，本案證據(jù)材料多達(dá)三百余頁，控方僅向法院移送了其中根本無法支持指控的21頁，相當(dāng)數(shù)量的“主要證據(jù)”沒有移送，實(shí)在離譜！這一作法，在程序上不利于本案的公正審理，亦反映出控方對(duì)梁的貪污罪指控因證據(jù)不足而心里無底。相信大家都注意到：公訴人在上午對(duì)貪污罪的指控進(jìn)行法庭調(diào)查時(shí)，說話聲音特別小，雖經(jīng)合議庭要求仍然不用正常音量發(fā)言，且只宣讀證據(jù)材料的小部分內(nèi)容，還特別例外地對(duì)證據(jù)材料不作任何說明，殊不知，這些材料中有相當(dāng)一部分是證明梁不構(gòu)成貪污罪的，然而，在下午對(duì)受賄罪指控進(jìn)行法庭調(diào)查時(shí)，卻一反常態(tài)，聲若洪鐘、氣壯如牛。很明顯，控方對(duì)貪污罪指控吃不準(zhǔn)、拿不定。種種跡象表明，此罪的指控是人為的結(jié)果。
關(guān)于貪污罪，我們的主要觀點(diǎn)是：因工程合同蓋有單位公章，梁有犯罪嫌疑，據(jù)此啟動(dòng)刑事偵查程序是合情合法的，但經(jīng)進(jìn)一步偵查后，發(fā)現(xiàn)本案有罪證據(jù)明顯不足，仍堅(jiān)持對(duì)梁提起公訴則顯屬不當(dāng)！梁借用新興縣無線尋呼金象臺(tái)（以下簡稱金象臺(tái)）的名義與新興縣自來水公司（以下簡稱自來水公司）簽訂“電腦網(wǎng)絡(luò)收費(fèi)系統(tǒng)工程”（以下簡稱工程）合同并付諸履行，所得全部工程款不是公共財(cái)物，是私人經(jīng)營款項(xiàng)，其中的“45126.50元”是梁個(gè)人經(jīng)營此工程所獲收益，不是公款，控方指控梁“侵吞公款45126.50元”，不能成立。
現(xiàn)詳述如下：
根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪侵犯的客體是公共財(cái)物所有權(quán)，指向的對(duì)象是“公共財(cái)物”，也就是說，非法占有“公共財(cái)物”是構(gòu)成貪污罪的客觀要件，只有在非法占有“公共財(cái)物”的情況下，才能定貪污罪，如果所占有的不是“公共財(cái)物”，無論是不是非法，都不構(gòu)成貪污罪。本案中的“工程款”是不是公共財(cái)物？要搞清這個(gè)問題，首先必須搞清楚，這個(gè)工程是金象臺(tái)的工程還是梁個(gè)人的工程，如果這個(gè)工程是金象臺(tái)的，那么工程款毫無疑問就是“公共財(cái)物”；如果這個(gè)工程是梁個(gè)人的，那么工程款無論通過轉(zhuǎn)帳還是現(xiàn)金的形式支付，無論轉(zhuǎn)到公家的帳上還是私人的帳上，都不能改變其私人款項(xiàng)的性質(zhì)。難道能說私人的經(jīng)營款到了公家的帳上就變成公款了嗎？從本案的具體情況來看，這個(gè)工程無疑是梁（或趙國新）的私人工程，而不是金象臺(tái)的工程。理由是：
第一、梁是工程業(yè)務(wù)的洽談?wù)吆凸こ炭畹墓芾碚吆屯顿Y者，趙國新是工程的設(shè)計(jì)者、實(shí)施者、培訓(xùn)者和養(yǎng)護(hù)者。1997年3月，梁的好友、肇慶市專事電腦工程的個(gè)體戶趙國新獲悉自來水公司有電腦網(wǎng)絡(luò)工程這一信息后，便鼓動(dòng)梁出面與自來水公司洽談此業(yè)務(wù)，并親自設(shè)計(jì)了該工程兩個(gè)最主要圖紙文件：《網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)設(shè)計(jì)書》和《電腦網(wǎng)絡(luò)自來水公司企業(yè)管理信息系統(tǒng)框圖》，并作好該工程預(yù)算交給梁（見新興縣檢察院2001年2月21日調(diào)查趙國新筆錄第2頁）。梁憑自己是縣政府干部、與自來水公司的領(lǐng)導(dǎo)熟、趙國新所提設(shè)計(jì)方案質(zhì)優(yōu)價(jià)廉等優(yōu)勢(shì)，帶著趙與自來水公司領(lǐng)導(dǎo)談下了這筆業(yè)務(wù)，在簽訂合同的過程中，梁與趙國新私下口頭約定：這筆業(yè)務(wù)由他們倆人做，梁負(fù)責(zé)工程業(yè)務(wù)洽談、工程款收支管理，趙負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)方案的提供、實(shí)施及善后服務(wù)，賺了錢倆人分。趙國新在回答新興縣檢察院偵查人員詢問：“你和梁有所簽訂合同（關(guān)于利潤分成）？”時(shí)說：“我沒有簽訂合同，是我和梁口頭談成的”并說：“在這項(xiàng)工程中所賺得的利潤，我占30％”。（見新興縣檢察院2001年2月21日調(diào)查趙國新筆錄第5頁）這個(gè)工程總價(jià)款為182151.50元，自來水公司分三次匯到金象臺(tái)設(shè)在建行城南辦事處的臨時(shí)帳上，梁提取工程款后，用于支付購買電腦設(shè)備、金象臺(tái)業(yè)務(wù)員向東及部分call臺(tái)小姐業(yè)余時(shí)間協(xié)助該工程工作的勞務(wù)報(bào)酬、稅費(fèi)等。該工程支出的大部分發(fā)票、收據(jù)、單據(jù)等都由梁一人掌握，親自保管，1997年4月3日、5月7日、6月21日、7月5日、8月24日，趙國新分別支取工程開支款也是以向梁私人出具“借條”的形式領(lǐng)取的。工程開工前后，梁為接下這筆業(yè)務(wù)，私人出資4000余元，買了煙、酒、食品等禮物送給自來水公司的經(jīng)理、支書、副經(jīng)理等領(lǐng)導(dǎo)人；在廣州購買電腦設(shè)備時(shí)，因到位的工程預(yù)付款不夠，梁帶了私款3000元，還向廣州的朋友借了3000元，才籌足了設(shè)備款，除此之外，梁還墊支了電線、插座、線槽等電腦附屬設(shè)備款，個(gè)人出資總額達(dá)9000元左右，如果這個(gè)工程是金象臺(tái)的工程，梁為什么不名正言順地動(dòng)用公款用以工程開支？梁會(huì)放下臺(tái)長的架子，私人掏腰包，三番五次地跑到自來水公司領(lǐng)導(dǎo)家里去送禮嗎？還用得著自己籌錢不辭勞苦地跑到廣州買設(shè)備嗎？會(huì)為了公家的事開口向人借錢嗎？梁作為一臺(tái)之長，保管這些瑣瑣碎碎的發(fā)票、單據(jù)，不怕麻煩嗎？我們想，梁恐怕還沒有這么高的思想境界，否則他就不會(huì)坐在今天的被告席上。趙國新提出工程設(shè)計(jì)方案后，自來水公司領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)過貨比三家選中了這個(gè)方案，安裝、調(diào)試的主體工程都由趙國新一個(gè)人完成，工程完工后，趙國新一個(gè)人與自來水公司有關(guān)人員一起對(duì)照《網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)設(shè)計(jì)書》規(guī)定的技術(shù)數(shù)據(jù)、圖表和報(bào)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格驗(yàn)收，在工程調(diào)試正常后，負(fù)責(zé)培訓(xùn)了自來水公司的網(wǎng)絡(luò)使用人員，直到他們懂得使用為止，還承擔(dān)了一年內(nèi)免費(fèi)維修、保養(yǎng)的工作，上述工作，金象臺(tái)無一人參與，如果這個(gè)工程是金象臺(tái)的，金象臺(tái)有理由不派人參加嗎？總之，這項(xiàng)工程從洽談到工程款的收支、工程開工后的具體運(yùn)作乃至善后服務(wù)，整個(gè)過程都由梁和趙國新一手操辦，具體實(shí)施。
第二、這項(xiàng)工程合同是在沒有經(jīng)過金象臺(tái)董事會(huì)審批，也沒有經(jīng)過金象臺(tái)領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究的情況下簽訂的，這恰恰說明這個(gè)工程并非歸屬金象臺(tái)，而是梁等個(gè)人的業(yè)務(wù)。金象臺(tái)是縣政府辦和縣廣播電視局分別投資12萬元和4萬元興建的股份制企業(yè)，設(shè)有董事會(huì)，縣府辦主任和縣廣電局局長分別擔(dān)任金象臺(tái)董事會(huì)的董事長和副董事長，金象臺(tái)對(duì)內(nèi)對(duì)外重大事務(wù)的決策如購設(shè)備、招工、獎(jiǎng)金補(bǔ)貼、更換設(shè)備、建發(fā)射站、對(duì)外洽談業(yè)務(wù)等等必須通報(bào)董事會(huì)研究決定，梁作為臺(tái)長，只是董事會(huì)決定的執(zhí)行者而已。然而，該工程合同的簽訂，既沒有經(jīng)過董事會(huì)，也沒有經(jīng)過金象臺(tái)領(lǐng)導(dǎo)班子開會(huì)討論，甚至連主管技術(shù)的副臺(tái)長梁小強(qiáng)也一無所知。梁在趙國新處獲悉本案所涉工程后，曾與金象臺(tái)主管領(lǐng)導(dǎo)原縣府辦主任、現(xiàn)縣人大副主任陳澤倫談起他想搞這項(xiàng)業(yè)務(wù)，陳當(dāng)時(shí)答復(fù)有錢賺，在不影響臺(tái)里工作的情況下可以搞。梁就是在這種情況下簽合同及履行的。這說明，金象臺(tái)合作一方縣府辦的主管領(lǐng)導(dǎo)在事前是知道并默許梁“炒更”的。如果這項(xiàng)工程是金象臺(tái)的工程，陳澤倫會(huì)不按常規(guī)召開董事會(huì)議或召開金象臺(tái)領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議討論研究嗎？梁會(huì)帶著一個(gè)個(gè)體戶而不是帶著金象臺(tái)的技術(shù)人員和自來水公司領(lǐng)導(dǎo)洽談業(yè)務(wù)？會(huì)和一個(gè)個(gè)體戶私下約定利潤分成？梁敢不報(bào)董事會(huì)審批擅自而為嗎？能不經(jīng)過金象臺(tái)領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究，一個(gè)人說了算嗎？
第三、金象臺(tái)既沒有該項(xiàng)工程的經(jīng)營范圍，也沒有技術(shù)能力搞這個(gè)工程，事實(shí)上，金象臺(tái)也沒有投入任何的公款和設(shè)備搞這個(gè)工程，梁盡管其找來部分金象臺(tái)員工為該工程作了一些輔助性工作，但這些人都是利用業(yè)余時(shí)間干的并從工程款中獲得報(bào)酬，屬有償性的幫忙而已。電腦網(wǎng)絡(luò)收費(fèi)系統(tǒng)工程是一項(xiàng)高難度的電腦工程，一般人想也不敢想，在金象臺(tái)的營業(yè)執(zhí)照上沒有這項(xiàng)業(yè)務(wù)，事實(shí)上，金象臺(tái)也沒有技術(shù)設(shè)備和力量完成這項(xiàng)工程，梁為什么沒有把這項(xiàng)工程交給金象臺(tái)做？就是這個(gè)原因。工程從設(shè)計(jì)、安裝到投入使用，既沒有動(dòng)用金象臺(tái)的任何設(shè)備，也沒有動(dòng)金象臺(tái)一分錢的公款用以工程開支，趙國新一人承擔(dān)了主要工作，工程投入使用后，節(jié)省了成本，提高了效率，方便了群眾，受到了客戶的好評(píng)，盡管金象臺(tái)的業(yè)務(wù)員向東及部分call臺(tái)小姐利用業(yè)余時(shí)間作了一些輸入用戶資料、調(diào)試等輔助性工作。業(yè)余時(shí)間還是上班時(shí)間做這個(gè)工程是本案的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，控方不可能不知，然而，大家注意到，在法庭調(diào)查階段，控方的所有舉證，均不涉及這個(gè)問題，即控方無任何證據(jù)證明金象臺(tái)的員工在上班時(shí)間完成這個(gè)工程。事實(shí)上，鑒于call臺(tái)工作的特殊性，金象臺(tái)員工不可能在上班時(shí)間做這項(xiàng)工程。如果他們是在上班時(shí)間做的，有工資領(lǐng)就行了，梁為何都在工程款中支付給他們報(bào)酬？如果這是金象臺(tái)的工程，為什么梁不順理成章地動(dòng)用公家的設(shè)備和公款呢？為什么連主管技術(shù)的梁小強(qiáng)一點(diǎn)也不知情呢？為什么梁讓金象臺(tái)的員工在業(yè)余時(shí)間做呢？可見，這項(xiàng)工程實(shí)際上是梁和趙國新攬下的“私活”，金象臺(tái)的員工盡管參與了其中的一小部分，但都是在業(yè)余時(shí)間干的，實(shí)際上是礙于臺(tái)長的面子，有償性的幫忙而已。
綜上，梁假借公章“炒更”的行為不具有刑事評(píng)判意義上的社會(huì)危害性，梁不具貪污故意，不構(gòu)成貪污罪。
以上是從案件事實(shí)方面進(jìn)行分析，控方可能會(huì)認(rèn)為這是“公說婆說”個(gè)人理解的問題，因而，辯方并不能因此完全否定貪污罪名的成立。眾所周知，證據(jù)學(xué)認(rèn)為：刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)的“確實(shí)、充分”，達(dá)到證據(jù)質(zhì)與量的統(tǒng)一，所謂“確實(shí)”是指“質(zhì)”的要求，即證據(jù)的客觀真實(shí)性，所謂“充分”是指“量”的要求，即所收集的證據(jù)在數(shù)量上足以證實(shí)犯罪，所得出的結(jié)論是唯一性的、排他性的。那么，控方所舉證據(jù)能否達(dá)到上述證明標(biāo)準(zhǔn)呢？本案中，控方指控梁侵吞公款，主要證據(jù)無非有三個(gè)：①簽訂工程合同時(shí)，用了金象臺(tái)的印章和名義②接受工程款時(shí)，用了金象臺(tái)的臨時(shí)帳戶③金象臺(tái)的出納代為提取了工程款。從上述證據(jù)中能否得出“工程款就是公款”這一唯一性的、排他性的結(jié)論呢？顯然不能。
首先我們來看證據(jù)①，梁在簽訂合同時(shí)使用金象臺(tái)的印章，但能否由此確定該工程就屬于金象臺(tái)呢？合同蓋有金象臺(tái)的公章僅是證據(jù)之一，要認(rèn)定該工程屬金象臺(tái)還必須綜合其他證據(jù)。對(duì)本案來講，還必須綜合考察金象臺(tái)是否對(duì)該工程有投資，如果無投資，則顯然不能僅據(jù)此認(rèn)定工程為單位工程，控方或許認(rèn)為辯方也無確實(shí)、充分證據(jù)證明該工程是梁個(gè)人投資，因而，結(jié)合證人證言推定該工程是金象臺(tái)的。在此，首先必須明白，對(duì)刑事訴訟而言，舉證責(zé)任完全歸屬控方，無須梁來承擔(dān)證明自已無罪的責(zé)任，控方若不能證明梁有罪，他就是無罪。拋開本案其他諸如金象臺(tái)無該業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍、技術(shù)能力和投資等證據(jù)材料，單就合同蓋有公章這一表象來看，有兩種可能，一、該工程屬單位；二、該工程屬于個(gè)人。就控方舉證而言，特別是關(guān)于工程歸屬的證言，所有證人均稱合同上有金象臺(tái)公章，因而認(rèn)為該工程應(yīng)屬金象臺(tái)；或者聽某人說這是與金象臺(tái)簽的合同，工程屬金象臺(tái)。顯然，上述證言屬證人的主觀推斷，缺乏證據(jù)的客觀性要求，或?qū)俚缆犕菊f，是傳來證據(jù)，無其他證據(jù)相印證。因而上述證言不能采納作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)。實(shí)際上，控方所有的證據(jù)均無法排除該工程屬個(gè)人的可能，既然該證據(jù)所產(chǎn)生的后果存有另一種可能性，控方無法排除，就很難說該工程屬于單位的結(jié)論是唯一的。因此本案如認(rèn)定該工程是金象臺(tái)的工程，證據(jù)明顯不足。司法實(shí)踐中，有很多經(jīng)濟(jì)合同未加蓋單位公章，但因其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容均是單位的，實(shí)際的投資者、履行者均為單位，盡管合同的簽訂形式存有瑕疵，但法律并不會(huì)因此而否定其為“公家”的性質(zhì)，而是實(shí)事求是地否定其“個(gè)人”行為的性質(zhì)，確認(rèn)其“公家”的性質(zhì)。就本案而言，不能僅憑工程合同蓋有金象臺(tái)公章這一表象而認(rèn)定該工程是金象臺(tái)工程，同理，如果合同的投資主體是金象臺(tái)，也不能因?yàn)闊o公章而認(rèn)定其是梁個(gè)人的工程。為什么梁在簽訂合同時(shí)用了金象臺(tái)的印章和名義呢？這是因?yàn)椋弘娔X網(wǎng)絡(luò)工程專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)，投資較大，涉及面較廣，相對(duì)來說，“公家”的牌子比個(gè)體戶的牌子更響亮，更有可信度，盡管金象臺(tái)其實(shí)沒有實(shí)力搞這個(gè)工程。通俗來講，梁接下這項(xiàng)工程，用的是公家的招牌，干的是私活，為的是撈點(diǎn)“外塊”，梁在簽訂合同時(shí)，在“甲方”一項(xiàng)用的是與金象臺(tái)印章不符的“新興縣金象傳呼有限公司”的名稱，就反映了梁“干私活、撈外塊”的心態(tài)。舉例來說，在司法實(shí)務(wù)中，有不少合同是“名聯(lián)營，實(shí)借貸”的合同，法律并不因其名義上、表面上的“聯(lián)營”把它當(dāng)作有效的聯(lián)營合同來處理，而是究其實(shí)質(zhì)把它當(dāng)作無效的借貸合同來處理，如果不看實(shí)質(zhì)，只看表面，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。在合同上加蓋金象臺(tái)印章，也可認(rèn)為是梁、趙國新為實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益而掛靠金象臺(tái)的一種行為，這種掛靠行為在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中是常見的。司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，還經(jīng)常會(huì)有一些工商登記為集體，而實(shí)際上個(gè)人投資的即“名集體、實(shí)私營”的企業(yè)老板被指控涉嫌貪污，而法院最終會(huì)根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)確定犯罪的主體資格及犯罪的構(gòu)成與否，不會(huì)僅憑工商登記這一表象確認(rèn)企業(yè)性質(zhì)，認(rèn)定犯罪。梁在此項(xiàng)工程中使用公章的行為，無論是否屬掛靠行為，都可以肯定此種行為是超越職權(quán)的行為，顯屬民法調(diào)整范疇，不屬刑事調(diào)整范疇?？胤降母惧e(cuò)誤在于將民事與刑事混為一談，在沒有獲得金象臺(tái)對(duì)該工程投資和管理的任何證據(jù)情況下僅憑表面定性，無視“疑罪從無”原則。
其次，我們?cè)賮砜醋C據(jù)②，為什么梁接受自來水公司的工程款時(shí)，用了金象臺(tái)的臨時(shí)帳戶？其實(shí)，本案的帳戶使用，純屬一種走帳、過帳行為，金象臺(tái)會(huì)計(jì)顧連風(fēng)等設(shè)立了某些帳目，這些帳目單獨(dú)成冊(cè)，不與金象臺(tái)基本業(yè)務(wù)帳成冊(cè)。法庭上出示的帳沒有在金象臺(tái)的月報(bào)表中反映出來，更沒有在金象臺(tái)的基本帳戶中反映出來。顧等人的行為純屬基于梁個(gè)人的委托而為，非基于作為金象臺(tái)的財(cái)務(wù)職責(zé)而為，關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)合議庭認(rèn)真調(diào)查核實(shí)，以免混淆事實(shí)真相，釀成冤案。梁為何借用金象臺(tái)的臨時(shí)帳戶接受工程款？這是因?yàn)椋?、簽合同時(shí)用的是金象臺(tái)的名義，使用金象臺(tái)的臨時(shí)帳戶，在形式上與工程合同的簽訂和履行相吻合，不會(huì)引起自來水公司的誤解；2、使用該臨時(shí)帳戶，不會(huì)與金象臺(tái)設(shè)在中行的基本帳戶相混淆，不會(huì)搞亂金象臺(tái)的帳；3、使用該臨時(shí)帳戶，目的在于把該筆工程業(yè)務(wù)與金象臺(tái)的正常業(yè)務(wù)區(qū)別開來，提款時(shí)也很方便。其實(shí)，不用這個(gè)帳戶，用私人帳戶也是完全可以的。在單位帳戶上的錢就一定是公款嗎？未必。譬如，在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常會(huì)有這樣的情況，有的不具備建筑資質(zhì)的建筑個(gè)體戶，借用集體建筑企業(yè)的名義簽訂建筑合同，并通過其帳戶轉(zhuǎn)帳接受建筑工程款，這些在公家?guī)ど系墓こ炭钅苷f是公款嗎？我們假定梁開了個(gè)私人帳戶，接受這筆工程款，那么，這筆錢是不是公款呢？顯然不是。為什么梁的工程款在私人帳戶上就不是公款，而到了公家?guī)羯希妥兂晒盍四?？因此，“公家”帳戶上的款?xiàng)，未必具有公共性，未必就是公款。私人的款項(xiàng)，無論通過公家的帳戶還是私人的帳戶轉(zhuǎn)帳，都不能因此而改變其私款的性質(zhì)，都不是公款。關(guān)于帳戶，打比喻說明：外國人進(jìn)入中國，能否就變成中國人？又如刑法還規(guī)定有一個(gè)洗錢罪，其客觀的行為表現(xiàn)之一便是為特定犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益提供資金帳戶，能否因?yàn)樗峁┑馁Y金帳戶是合法的而“洗干凈”上述款項(xiàng)，從而轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄋ媚?？顯然不能！本案無疑也不能因?yàn)槭褂昧藥舳淖兛铐?xiàng)的性質(zhì)。為什么梁會(huì)提取這筆工程款中的45126.50元不入帳，拿來自己用呢？這是因?yàn)椋哼@筆錢主要是扣除趙國新的利潤、工程各項(xiàng)開支后所得收益，甚至其中還包括梁投入的成本，不管是勞務(wù)費(fèi)也好，還是利潤也好，本來就應(yīng)當(dāng)屬于梁個(gè)人所有，梁把本來就應(yīng)屬于自己的錢放進(jìn)自己的口袋，是天經(jīng)地義的事，難道能說是“占為已有”嗎？梁盡管通過金象臺(tái)的臨時(shí)帳戶接受工程款，但這些工程款其實(shí)都是私人經(jīng)營款項(xiàng)，不是公款；不能因?yàn)楣こ炭钤诮鹣笈_(tái)的臨時(shí)帳上，就認(rèn)定此款是公共財(cái)物，更不能因?yàn)榱禾崛×似渲械?5126.50元，就認(rèn)定他侵吞公款。這筆錢本來就該他得，拿自己的錢能算貪污嗎？
最后讓我們來看一下證據(jù)③，梁作為一臺(tái)之長，吩咐自己手下的出納代為提取了其私人的部分工程款，只是舉手之勞的事，盡管超出了出納在金象臺(tái)的正常工作范圍，也并不為怪。在現(xiàn)實(shí)生活中，領(lǐng)導(dǎo)叫下屬辦私事的事例還少嗎？難道梁私人的工程款經(jīng)過單位出納之手就變成公款了嗎？或者講，如果該工程業(yè)務(wù)屬于金象臺(tái)，那么，對(duì)整個(gè)工程的財(cái)務(wù)管理而言，梁會(huì)僅僅要求出納代為提取工程款這樣一項(xiàng)簡單的工作嗎？這顯然不可能。
從本案法庭調(diào)查階段控方的舉證看，其舉證中的大部分僅僅能稱得上材料，而稱不上"證據(jù)"，材料相當(dāng)龐雜，貌似“確實(shí)、充分”，面對(duì)這些紛繁復(fù)雜的材料，有經(jīng)驗(yàn)的司法工作人員都會(huì)很敏銳地捕捉關(guān)鍵：綜合考慮梁供述、趙國新在此工程中的作用以及與工程有關(guān)聯(lián)性的書證。梁的供述及趙國新在此工程中的作用及錢物的投資、交接等大量書證恰恰是有力支持梁假借金象臺(tái)名義“炒更”的證據(jù)。法庭調(diào)查階段，控方重點(diǎn)宣讀了大量的所謂證言，但這些材料存在以下問題：一是控方根本沒有指出其意圖證明什么；二是這些材料屬于個(gè)人的主觀臆斷（如因?yàn)樯w金象臺(tái)公章就推斷其應(yīng)屬金象臺(tái)“工程”）或傳來證據(jù)（如聽自來水公司說）范疇，明顯不具證明力；三是控方?jīng)]有宣讀部分恰好證明此工程是梁個(gè)人的。從控方所舉大量書證來看，有關(guān)電腦網(wǎng)絡(luò)工程的活動(dòng)，大部分發(fā)生于趙國新個(gè)人與自來水公司之間，只有一個(gè)400多元運(yùn)費(fèi)的書證有金象臺(tái)的印章。其中還有相當(dāng)書證與本案電腦網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)無任何關(guān)聯(lián)，根本不能采信為本案證據(jù)。
綜上，控方既無法在事實(shí)方面否定辯方所述，也無法在證據(jù)方面達(dá)到確實(shí)、充分的要求，那么，控方怎能就此認(rèn)定貪污罪名成立呢？因此，盡管梁在簽訂工程合同時(shí)，借用了金象臺(tái)的名義和印章，接受工程款時(shí)，動(dòng)用了金象臺(tái)的臨時(shí)帳戶，并提取了其中的45126.50元，但上述工程并非金象臺(tái)的工程，工程款當(dāng)然也不是公共財(cái)物，而是私人經(jīng)營款項(xiàng)，其中的“45126.50元”是梁個(gè)人所投入成本及收益，不是公款。若說梁“利用職務(wù)之便”，其利用職務(wù)之便的內(nèi)容僅僅是使用了金象臺(tái)的印章和臨時(shí)帳戶，所指向的對(duì)象是金象臺(tái)印章和臨時(shí)帳戶，而非金象臺(tái)公款，即侵吞行為根本不存在。在貪污罪的客觀要件中，“利用職務(wù)之便”只是其中的一個(gè)方面，只有在“利用職務(wù)之便”和“非法占有公共財(cái)物”同時(shí)具備的情況下，才能構(gòu)成貪污罪的客觀要件。在本案中，“利用職務(wù)之便”和“非法占有公共財(cái)物”是相脫節(jié)的，梁占有的財(cái)物，不論非法與否，都不是公共財(cái)物，即使梁涉嫌“利用職務(wù)之便”，也不能由此而得出其"非法占有公共財(cái)物"的結(jié)論，總之，不能得出“工程款就是公款”這一唯一性的、排他性的結(jié)論，控方指控梁構(gòu)成貪污罪，證據(jù)明顯不足。
隨手抽來眾多案例中的一例，提交給合議庭參考：某鋼鐵研究院精研部工程師袁某應(yīng)北京市制帽廠和北京市海淀區(qū)永豐三工業(yè)公司的要求，與其簽訂了研制磁療保健帽和磁療保健乳罩的協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，制帽廠提供3萬元，其中5000元轉(zhuǎn)入精研部作為制作模具、提供試驗(yàn)磁片等費(fèi)用，其余存放北京制帽廠，用于研制組及醫(yī)院臨床試驗(yàn)、購置儀器、差旅費(fèi)、保健費(fèi)、技術(shù)補(bǔ)貼費(fèi)等開支；永豐工業(yè)公司提供5.4萬元，其中以科研費(fèi)名義轉(zhuǎn)入鋼研院3000元，其余暫由永豐工業(yè)公司代管。協(xié)議達(dá)成后，經(jīng)精研部辦公室副主任李某蓋了公章。1982年5月至1983年2月，袁在負(fù)責(zé)研制磁療帽的過程中，利用職務(wù)之便，把用實(shí)驗(yàn)經(jīng)費(fèi)購買的日產(chǎn)“亞西卡”牌135型照相機(jī)1架及配件1套，價(jià)值人民幣2046.40元，據(jù)為已有。此后，袁伙同李用實(shí)驗(yàn)經(jīng)費(fèi)購買“理光”牌照相機(jī)2架及配件2套；并以購買電器件的名義購買日產(chǎn)“夏普”牌6060型立體聲收錄機(jī)2臺(tái)，袁分得“理光”牌照相機(jī)及配件1套、“夏普”牌6060型立體聲收錄機(jī)1臺(tái)，共價(jià)值人民幣2423.34元。北京市中級(jí)人民法院二審審理后認(rèn)為：袁使用的研制費(fèi)是對(duì)方提供的資金，不是公共財(cái)產(chǎn)。袁某某與有關(guān)單位簽訂的委托技術(shù)開發(fā)合同，在當(dāng)時(shí)的客觀條件下，盡管蓋了精研部的公章，實(shí)質(zhì)上是袁個(gè)人與對(duì)方簽訂的合同；袁沒有貪污的故意；袁的行為對(duì)社會(huì)沒有危害性。原審法院把研制費(fèi)當(dāng)作公共財(cái)產(chǎn)，認(rèn)定袁犯貪污罪，是不妥當(dāng)?shù)?。（詳情?qǐng)參閱《典型疑難刑事案例評(píng)析》，黃尊發(fā)、劉新重主編，中國檢察出版社1999年版第702－706頁，見附件）
尊敬的審判長、審判員：梁在任期間兢兢業(yè)業(yè)，開拓進(jìn)取，為新興縣的通訊事業(yè)作出了貢獻(xiàn)，他承攬自來水公司的電腦網(wǎng)絡(luò)收費(fèi)系統(tǒng)工程，也的確為新興縣城的千家萬戶辦了一件好事，但其作為政府機(jī)關(guān)所辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體的領(lǐng)導(dǎo)人，難免受“經(jīng)商潮”的沖擊和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，其私人經(jīng)商，違反了中央關(guān)于國家公務(wù)員不得經(jīng)商及從事其他營利性經(jīng)營活動(dòng)的禁令，應(yīng)當(dāng)受到黨紀(jì)、政紀(jì)的處理。然而，梁并非“伸手長”的貪官，從本案的具體情況來看，梁并沒有把手伸向公款，只是拿了他應(yīng)得的勞務(wù)報(bào)酬而已，用他自己的話來說，就是利用業(yè)余時(shí)間“炒更”，其行為，不屬于貪污之列，定梁貪污罪，違背貪污罪的立法本意，不符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。懇請(qǐng)合議庭法官綜合考慮上述情況，無罪釋放梁。
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師王思魯翁春輝
2001年7月27日
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