一、鑒定前的工程資料質(zhì)證問(wèn)題
造價(jià)糾紛案件中，工程資料有其特殊的證據(jù)特性，其既是案件本身的證據(jù)，也是藉此確定工程造價(jià)的依據(jù)，而鑒定結(jié)論本身亦屬于證據(jù)的一種。工程資料和鑒定結(jié)論特殊的證據(jù)屬性決定了鑒定程序和審判程序必須建議有效的銜接機(jī)制。鑒定所依據(jù)的資料只有必須保證其客觀性和不失真，才有可能保證鑒定結(jié)論的客觀精確，如果鑒定所依據(jù)的資料本身即存在問(wèn)題，其鑒定結(jié)論同樣作為證據(jù)也必將不能夠成為定案的依據(jù)。如果不進(jìn)行鑒定前的舉證質(zhì)證，一旦鑒定結(jié)論所依據(jù)的主要證據(jù)在質(zhì)證中被否定，該鑒定結(jié)論也就是廢紙一張，那么救濟(jì)的辦法也只能夠補(bǔ)充鑒定，甚至要重新鑒定，當(dāng)事人的時(shí)間精力和財(cái)力物力也必將在曠日持久的鑒定中消耗殆盡。
實(shí)踐中，審判人員由于專業(yè)知識(shí)的缺乏，認(rèn)為所有工程資料都是和造價(jià)有關(guān)的東西，往往對(duì)當(dāng)事人提交的工程資料一并交由鑒定機(jī)構(gòu)，或者直接歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)以委托書形式交給鑒定機(jī)構(gòu)去鑒定，從而使鑒定過(guò)程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論搖身一變也直接成了判決文書。
鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)審判結(jié)構(gòu)的放縱更是越俎代庖，擔(dān)任起審判員的角色，直接發(fā)表對(duì)工程資料證明效力的看法，如在上述案件的鑒定異議答復(fù)中直接表述“技術(shù)核定單和現(xiàn)場(chǎng)簽證均蓋有各方技術(shù)專用章或簽字，因此為有效證據(jù)”
這樣的辦案規(guī)則在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮。錯(cuò)誤的判決固然可以通過(guò)再審得以糾正，但錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論一旦在審判程序固定，那么該案件就很難找到突破的機(jī)會(huì)，因?yàn)閷徟腥藛T明確表態(tài)“審判結(jié)果是根據(jù)鑒定結(jié)論作出的，我們不是專業(yè)人員，只能夠參照鑒定結(jié)論斷案?！庇纱丝梢?jiàn)，司法鑒定從某一角度講，更是成為審判人員規(guī)避錯(cuò)案追究的有利借口。
筆者認(rèn)為，在司法鑒定前，必須建立證據(jù)交換和舉證質(zhì)證制度，對(duì)擬送檢的材料，必須經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證認(rèn)證的材料才能送去鑒定。為了查明事實(shí)，審判機(jī)關(guān)可以依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)。只有這樣才可能有效避免大量補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的發(fā)生。
二、承包人雖然是提請(qǐng)鑒定的主要主體，但也存在例外情形。
根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱證據(jù)規(guī)定）第二十五條誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的舉證規(guī)則，承包人作為主張工程款的原告，是提請(qǐng)鑒定的主要主體。但結(jié)合相關(guān)司法解釋和法律規(guī)定，承包人在下列情形下，不能夠或不必提出鑒定申請(qǐng)。
1、當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款。
根據(jù)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。
該條的立法本意為，固定價(jià)合同不需要通過(guò)鑒定就可以確定工程價(jià)款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過(guò)程中，如果沒(méi)有發(fā)生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時(shí)，就應(yīng)該按照合同約定的包干總價(jià)結(jié)算工程款，而不應(yīng)當(dāng)再行鑒定。
☆固定價(jià)合同不予鑒定的例外
實(shí)踐中，存在大量未履行完畢便終止的固定總價(jià)合同或平米單價(jià)包干合同結(jié)算糾紛。由于工程建設(shè)的特殊性，任一工程都由不同的分部分項(xiàng)工程組成，工程“死包價(jià)”僅是對(duì)標(biāo)段工程整體價(jià)格計(jì)算的平均價(jià)或是全部分部分項(xiàng)工程造價(jià)核算后的匯總，工程各部位的造價(jià)無(wú)法按照約定的平米單價(jià)衡量，如地基部分的平米單價(jià)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于地上部分的平米單價(jià)。如果片面的按照上述規(guī)定，不予鑒定，僅依已完面積乘以平米單價(jià)確定工程造價(jià)，必將顯失公平。
筆者認(rèn)為，該類情形應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)鑒定，客觀認(rèn)定工程造價(jià)。鑒定方式可以按照定額計(jì)算出已完工程價(jià)款所占整個(gè)工程價(jià)款的系數(shù)，再乘以雙方約定的“死包價(jià)”，即可科學(xué)、合理得計(jì)算出承包人已完工程量?jī)r(jià)款。
2、雙方形成合法有效的結(jié)算。
合法有效的結(jié)算書是工程造價(jià)的最終結(jié)論，承發(fā)包雙方一旦形成結(jié)算，即意味著雙方對(duì)工程造價(jià)形成一致意見(jiàn)，承包人只能夠依據(jù)結(jié)算書主張工程款。除非存在合同法規(guī)定的可撤銷和無(wú)效的情形。
3、承發(fā)包雙方明確約定了默認(rèn)條款。
司法解釋規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
依據(jù)上述規(guī)定，如果有該類約定，承包人也有證據(jù)證明向發(fā)包人遞交了結(jié)算文件，即可以根據(jù)送審價(jià)主張工程款，而不必提交鑒定。
上述承包人不應(yīng)當(dāng)或不必提出鑒定申請(qǐng)的三種情形在司法實(shí)踐中大量存在，然而有的審判人員由于對(duì)專業(yè)施工合同糾紛案件和相關(guān)法律的不了解，主動(dòng)或者根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)即委托鑒定，既浪費(fèi)了訴訟資源，給當(dāng)事人增加了不必要的負(fù)擔(dān)，也必然造成錯(cuò)判。
三、司法鑒定申請(qǐng)?zhí)岢銎谙薜睦m(xù)期
由于施工案件的專業(yè)性和特殊性，司法實(shí)踐中，被告往往提出延長(zhǎng)舉證期限或申請(qǐng)追加當(dāng)事人，而原告超過(guò)原舉證期限才提出鑒定申請(qǐng)。在這種情形下，有的審判人員往往會(huì)依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二十五條：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。”，不予鑒定。
事實(shí)上，就上述情形如何處理，在2003年最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式（試行）》的通知中便有明確規(guī)定，該通知提及“延長(zhǎng)舉證期限系延長(zhǎng)雙方當(dāng)事人的舉證期限，而非僅針對(duì)一方當(dāng)事人。本通知書應(yīng)當(dāng)送達(dá)雙方當(dāng)事人?！狈òl(fā)〔2008〕42號(hào)更是再次重申：關(guān)于增加當(dāng)事人時(shí)的舉證期限問(wèn)題。人民法院在追加當(dāng)事人或者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的情況下，或當(dāng)事人申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證期限經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，為追加當(dāng)事人制定的或準(zhǔn)許延長(zhǎng)的舉證期限適用于其他當(dāng)事人。
鑒于上述規(guī)定，建議當(dāng)事人如果在舉證期限內(nèi)完成舉證困難（申請(qǐng)申請(qǐng)鑒定），可以通過(guò)申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證期限或者申請(qǐng)追加當(dāng)事人，提出管轄權(quán)異議等方式，延長(zhǎng)舉證期限。當(dāng)然，該延長(zhǎng)期限同樣適用于對(duì)方當(dāng)事人。
四、鑒定機(jī)構(gòu)的選定程序
《證據(jù)規(guī)定》第二十六條：當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員。協(xié)商不成的由人民法院指定。該規(guī)定明確提出，鑒定機(jī)構(gòu)的選定應(yīng)當(dāng)先由當(dāng)事人雙方協(xié)商選定，協(xié)商不成才能夠由審判機(jī)關(guān)指定。
而現(xiàn)行司法實(shí)踐中，當(dāng)事人一經(jīng)提出鑒定申請(qǐng)，審判機(jī)構(gòu)便徑行委托鑒定，這樣的違規(guī)操作在現(xiàn)實(shí)中大量存在。上述案例中，仲裁委也未征詢雙方是否同意協(xié)商確定鑒定機(jī)構(gòu)，便徑行指定顯然程序違法。
工程造價(jià)鑒定本身是訴訟活動(dòng)的組成部分，工程造價(jià)鑒定結(jié)論亦屬于證據(jù)。法律規(guī)定審判在訴訟活動(dòng)中居于主導(dǎo)地位，在工程造價(jià)鑒定活動(dòng)中也不應(yīng)例外。審判人員的職責(zé)在于把握和保障鑒定程序合法，鑒定結(jié)論公正、合理，只有注意把握程序，充分體現(xiàn)訴訟的獨(dú)立價(jià)值，通過(guò)程序公正才能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)體公正。
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