關(guān)鍵詞:預(yù)防刑，刑罰目的，量刑平衡，罪行輕重，量刑情節(jié)
內(nèi)容提要:刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性，基于報(bào)應(yīng)所裁量的刑罰是責(zé)任刑，基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰是預(yù)防刑。裁量預(yù)防刑時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)追求特殊預(yù)防，不得使積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防；裁量預(yù)防刑時(shí)難以追求積極的一般預(yù)防，不得追求消極的一般預(yù)防；但是，如果一般預(yù)防的必要性小則應(yīng)當(dāng)從寬處罰。由于預(yù)防刑的裁量是刑罰個(gè)別化的過程，所以，不能追求量刑平衡。在任何犯罪中，表明被告人再犯罪危險(xiǎn)性小的情節(jié)都應(yīng)當(dāng)受到重視，對(duì)罪行嚴(yán)重的犯罪不適用或者嚴(yán)格適用酌定從寬情節(jié)的做法，違反刑罰目的。裁量預(yù)防刑時(shí)，對(duì)影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，既不能進(jìn)行綜合判斷，也不能使之相互抵消；既要考慮類型化的情節(jié)，也要考慮非類型化的情節(jié)。
一、問題的提出
刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性，其中的報(bào)應(yīng)是指責(zé)任報(bào)應(yīng)：犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對(duì)其責(zé)任的清算具有正當(dāng)性。責(zé)任報(bào)應(yīng)以行為人有責(zé)任為前提，而且由責(zé)任劃定刑罰的上限。所以，報(bào)應(yīng)刑就是責(zé)任刑。基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預(yù)防刑。
根據(jù)并合主義與責(zé)任主義的要求，在正確選擇了法定刑后，首先根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)裁量責(zé)任刑，然后，在責(zé)任刑之下，根據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)確定宣告刑。在責(zé)任刑之下，對(duì)預(yù)防刑的裁量是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的關(guān)鍵。如果確定了責(zé)任刑之后不進(jìn)行預(yù)防刑的裁量，就意味著采取了絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論，因而不符合并合主義原理。如果在責(zé)任刑之上裁量預(yù)防刑，則意味著僅采取預(yù)防刑論，同樣違背并合主義原理，也違反責(zé)任主義原理。倘若在責(zé)任刑之下對(duì)預(yù)防刑的裁量不當(dāng)，就不利于預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，同樣缺乏刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。
預(yù)防刑的裁量首先是刑種的選擇問題。由于我國刑法對(duì)大部分犯罪都規(guī)定了兩種以上的刑罰，因此，即使確定了責(zé)任刑，責(zé)任刑之下仍然可能存在不同的刑種。例如，對(duì)故意殺人或者故意傷害致死的犯罪，確定了無期徒刑的責(zé)任刑之后，在裁量預(yù)防刑時(shí)，仍然面臨是宣告無期徒刑還是10年以上有期徒刑的選擇。再如，對(duì)故意輕傷害的犯罪，確定了1年有期徒刑的責(zé)任刑之后，1年徒刑之下還有拘役與管制，最終是選擇徒刑，還是選擇拘役或者管制，是預(yù)防刑的裁量所要解決的問題。例如，如果實(shí)行社區(qū)矯正就足以預(yù)防犯罪人重新犯罪，那么，法官原則上就應(yīng)當(dāng)選擇管制。
在選擇了刑種之后，預(yù)防刑的裁量主要是刑度或刑量的決定。例如，對(duì)一個(gè)普通搶劫罪確定了7年有期徒刑的責(zé)任刑之后，如果沒有減輕處罰與免除處罰的情節(jié)，那么，就只能在3年以上7年以下有期徒刑的范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)防刑的裁量，此時(shí)僅有刑量的決定。其中刑量的決定，則完全取決于影響預(yù)防刑的情節(jié)以及對(duì)犯罪人再犯罪危險(xiǎn)性的評(píng)估。
預(yù)防刑裁量的另一個(gè)重要內(nèi)容，是刑罰的具體形態(tài)的決定，亦即在具備適用緩刑的前提條件下，是判處實(shí)刑還是宣告緩刑。實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)顯然是特殊預(yù)防目的及其實(shí)現(xiàn)條件：如果沒有再犯罪的危險(xiǎn)，原則上就應(yīng)當(dāng)宣告緩刑；如果不執(zhí)行刑罰就有再犯罪的危險(xiǎn)，則不宜宣告緩刑。對(duì)于累犯不適用緩刑，就是因?yàn)槠溆羞^刑罰體驗(yàn)之后仍然再次犯罪，表明如果適用緩刑，就不能預(yù)防其再次犯罪。
此外，廣義的預(yù)防刑的裁量，還包括是否宣告禁止令的裁量以及沒收犯罪工具等處分的裁量。
問題是，裁量預(yù)防刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮刑罰目的的哪些具體內(nèi)容？應(yīng)否注重刑罰的相對(duì)均衡？如何處理預(yù)防必要性小與罪行嚴(yán)重的關(guān)系？如何判斷各種情節(jié)對(duì)特殊預(yù)防必要性大小的影響？這些問題的解決不僅具有理論意義，而且直接影響量刑步驟與量刑結(jié)論。
二、預(yù)防刑裁量與預(yù)防目的
刑罰目的包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防，一般預(yù)防包括積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防。那么，裁量預(yù)防刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮哪些目的？在目的相沖突的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理？這是必須討論的重要問題。
（一）裁量預(yù)防刑時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮特殊預(yù)防
特殊預(yù)防，是指防止犯罪人再犯罪。一般認(rèn)為，特殊預(yù)防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會(huì)化功能實(shí)現(xiàn)的。量刑，是在認(rèn)定犯罪性質(zhì)及其法定刑的基礎(chǔ)上，依案件情節(jié)和犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性（人身危險(xiǎn)性）程度不同，實(shí)行區(qū)別對(duì)待方針，具體選定適當(dāng)?shù)男嫘袒蛘邲Q定免予刑罰處罰的審判活動(dòng)。刑罰個(gè)別化主要是在量刑階段實(shí)現(xiàn)的，而且基本上是在裁量預(yù)防刑時(shí)實(shí)現(xiàn)的。所以，在裁量了責(zé)任刑之后，必須重點(diǎn)考慮犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性，故量刑階段的重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。
各國刑法的相關(guān)規(guī)定都要求法官在量刑時(shí)考慮特殊預(yù)防的目的。例如，《德國刑法》第46條規(guī)定，法院在量刑時(shí)，應(yīng)考慮犯罪人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況及犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補(bǔ)救損害所做的努力?！秺W地利刑法》第32條規(guī)定，法院在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮刑罰和行為的其他后果對(duì)行為人將來在社會(huì)生活中的影響。《日本刑事訴訟法》第248條規(guī)定，在決定是否暫緩起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮“犯罪人的性格、年齡和境遇，犯罪的輕重和情節(jié)，以及犯罪后的態(tài)度”?！度毡靖恼谭ú莅浮返?8條第1項(xiàng)規(guī)定，適用刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應(yīng)當(dāng)以有利于抑止犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的。我國《刑法》第5條所規(guī)定的“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與……承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，實(shí)際上是指刑罰必須與犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性相適應(yīng)。
不難看出，所謂預(yù)防刑的裁量，實(shí)際上是被告人再犯罪危險(xiǎn)性的判斷以及再犯罪危險(xiǎn)性與責(zé)任刑之下的刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系的裁量。
裁量預(yù)防刑時(shí)，必須以已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)存在的反映犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性的事實(shí)為根據(jù)。顯而易見，犯罪人罪前一貫品行較好或素有劣跡、是否累犯、有無前科等，以及罪后自動(dòng)投案或畏罪潛逃、主動(dòng)坦白或嫁禍于人、積極退贓或隱藏贓物、對(duì)被害人賠禮道歉或揚(yáng)言報(bào)復(fù)等與犯罪行為有關(guān)的表現(xiàn)，雖然對(duì)他所實(shí)施的犯罪本身沒有直接影響，或者說不能對(duì)責(zé)任刑產(chǎn)生影響，卻可預(yù)示其改造的難易程度和再犯罪的危險(xiǎn)性大小，將其作為決定刑罰輕重的根據(jù)之一，符合特殊預(yù)防的需要。不僅如此，犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性大小，還與其人格、家庭及社會(huì)環(huán)境、職業(yè)狀況、交往關(guān)系等密切相關(guān)。因此，認(rèn)定再犯罪危險(xiǎn)性大小的依據(jù)，包括兩大方面：一是犯罪人在罪前罪后的與犯罪行為有聯(lián)系的表現(xiàn)，對(duì)此刑法理論上已有較多的論述，刑法關(guān)于自首、立功與累犯的規(guī)定，也都說明罪前罪后的表現(xiàn)是裁量預(yù)防刑的依據(jù)。二是犯罪人的人格、家庭及社會(huì)環(huán)境、職業(yè)狀況等影響再犯罪危險(xiǎn)性的因素。例如，行為人是否生活在健全的家庭環(huán)境中，從特殊預(yù)防的觀點(diǎn)來看，對(duì)刑種的選擇以及對(duì)緩刑與實(shí)刑的選擇起著重要作用。健全的家庭生活是判處管制、緩刑的有利因素；反之，如果行為人生活在像犯罪溫床那樣的家庭里，則影響管制、緩刑的適用。有爭議的是，作為量刑根據(jù)之一，是全面地考察行為人的人格，還是僅僅在與犯罪行為有關(guān)聯(lián)性的限度內(nèi)考慮？回答應(yīng)是后者?！靶袨椴⒎菃渭兪侨烁竦捏w現(xiàn)，而是人格與環(huán)境的相互作用中產(chǎn)生的東西。從這一點(diǎn)來看，人格全體并不一定總是與行為聯(lián)系在一起的，而且，國家不應(yīng)該判斷人格本身。既然目的在于以刑罰來防止犯罪，僅僅在與犯罪行為相互聯(lián)系的限度內(nèi)來考慮個(gè)人的人格或性格就足夠了?！?/p>
特別需要說明的是，人身危險(xiǎn)性就是再犯罪的危險(xiǎn)性（可能性）。但是，在我國刑法理論與司法實(shí)踐中，對(duì)人身危險(xiǎn)性與主觀惡性這兩個(gè)概念的使用方面相當(dāng)混亂，甚至可以認(rèn)為，很多人在濫用這兩個(gè)概念。這兩個(gè)概念是一個(gè)含義還是不同含義，也并不清楚。不同的人在使用這兩個(gè)概念時(shí)，內(nèi)心里想的內(nèi)容可能并不相同。刑事判決究竟在什么場合、什么意義上使用這兩個(gè)概念，也無從知曉，評(píng)價(jià)主觀惡性與人身危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)是什么，更不明確。例如，有判決指出：“關(guān)于上訴人張某某提出一審判決對(duì)販賣毒品罪量刑過重的上訴理由，經(jīng)查，上訴人張某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰，且因犯罪曾多次被判處刑罰，仍屢教不改，足以證明其主觀惡性較深，人身危險(xiǎn)性較大。一審法院根據(jù)其犯罪的具體情節(jié)，對(duì)其犯販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣5000元，量刑適當(dāng)?！盵2]這是以累犯情節(jié)為根據(jù)證明主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大?？梢哉J(rèn)為，其中的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性是指再犯罪危險(xiǎn)性。
又如，有判決指出：“被告人劉某某故意非法剝奪他人生命，致三人死亡、二人重傷、一人輕傷，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。被告人劉某某雖系限定刑事責(zé)任能力人，但由于其犯罪手段極其殘忍，后果極其嚴(yán)重，且引起當(dāng)?shù)卮迕竦目只?，人身危險(xiǎn)性極大，故依法不予從輕處罰?！盵3]這是以手段殘忍、后果嚴(yán)重為根據(jù)說明人身危險(xiǎn)性極大。顯然，這里的人身危險(xiǎn)性并不是指再犯罪危險(xiǎn)性。
再如，有判決指出：“原審被告人黃某某、王某某以營利為目的，開設(shè)賭場，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪；黃某某因賭場終止泄私憤，故意毀壞他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。王某某在公安機(jī)關(guān)調(diào)查其財(cái)物被毀過程中，主動(dòng)交代其開設(shè)賭場的犯罪事實(shí)，其自首情節(jié)成立，依法可從輕或者減輕處罰。黃某某歸案后如實(shí)供述了開設(shè)賭場和毀壞他人財(cái)物的事實(shí)，依法可從輕處罰。黃某某一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。黃某某在訴訟過程中賠償了毀壞的財(cái)物損失并得到諒解，具有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。黃某某因與王某某合伙開設(shè)賭場而產(chǎn)生矛盾，為向王某某索要賭博機(jī)電板，糾集社會(huì)閑散人員當(dāng)眾砸毀王某某的汽車，社會(huì)影響惡劣；黃某某為追回非法物品，再次實(shí)施故意犯罪，主觀惡性較大，犯罪情節(jié)較重，不符合緩刑適用條件?？乖V機(jī)關(guān)提出原判對(duì)黃某某適用緩刑不當(dāng)?shù)目乖V理由成立，黃某某的辯護(hù)人建議駁回抗訴、維持原判的意見不予采納。原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，對(duì)王某某量刑適當(dāng)，但對(duì)黃某某適用緩刑不當(dāng)，依法予以改判。”這是以行為人犯數(shù)罪為根據(jù)，說明主觀惡性大?？墒牵烤故且?yàn)橛袛?shù)個(gè)法益侵害認(rèn)定為主觀惡性大，還是因?yàn)榉笖?shù)罪說明被告人再犯罪可能性大，則并不清楚。
還如，有判決指出：“被告人徐某以暴力方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，其行為已構(gòu)成妨害公務(wù)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某在犯罪后能主動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可依法對(duì)其從輕處罰。被告人徐某在違法行為被當(dāng)場查處時(shí)，為逃避法律處罰，在鬧市區(qū)無證駕駛機(jī)動(dòng)車頂撞執(zhí)法人員，其行為的主觀惡性、社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性均較大，可酌情對(duì)其從重處罰”。有判決指出：“被告人方某某持砍刀傷害被害人，表明其主觀惡性較深，人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性較大，對(duì)其酌情從重處罰?！边@兩個(gè)判決的共同點(diǎn)是，以符合構(gòu)成要件的事實(shí)為根據(jù)評(píng)價(jià)為主觀惡性大、人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重。按照這樣的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，任何被告人都主觀惡性大、人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重。這顯然是重復(fù)評(píng)價(jià)。
在再犯罪危險(xiǎn)性以外使用人身危險(xiǎn)性概念，是沒有任何意義的。所以，我國刑法理論一致認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性一般是指再犯罪可能性。或許可以認(rèn)為，犯罪事實(shí)本身就可以說明被告人再犯罪可能性大小，犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等其他影響預(yù)防刑的情節(jié)，也能表明再犯罪可能性大小。但應(yīng)注意的是，當(dāng)犯罪事實(shí)本身作為影響責(zé)任刑的情節(jié)對(duì)責(zé)任刑的裁量起到作用之后，原則上就不應(yīng)當(dāng)再作為影響預(yù)防刑的情節(jié)起作用，否則就是重復(fù)評(píng)價(jià)。所以，在量刑時(shí)，只能將影響預(yù)防刑的情節(jié)作為表明人身危險(xiǎn)性大小的情節(jié)?；谝陨侠碛?，本文主張?jiān)诘韧饬x上使用人身危險(xiǎn)性與再犯罪危險(xiǎn)性的概念，而且只能根據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)判斷人身危險(xiǎn)性或者再犯罪危險(xiǎn)性。
主觀惡性這一概念并沒有確定的內(nèi)涵與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)人們說被告人主觀惡性深時(shí)，既可能考慮到了故意內(nèi)容、犯罪動(dòng)機(jī)，也可能考慮了累犯、再犯等因素，還可能包含了道德譴責(zé)。例如，有人指出：“主觀惡性是指犯罪人惡劣的思想品質(zhì)，反映了犯罪人思想上反社會(huì)性的程度，亦即‘藐視社會(huì)’的程度，并表現(xiàn)為應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度?！庇腥诉M(jìn)一步指出：“主觀惡性是指由犯前、犯中和犯后行為表現(xiàn)出來的犯罪人的惡劣思想品質(zhì)，具體表現(xiàn)了犯罪人應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度。”于是，對(duì)主觀惡性的評(píng)價(jià)，基本上綜合了犯罪主觀方面的情節(jié)與犯罪前后的影響預(yù)防刑的情節(jié)。顯然，如果將犯罪過程中體現(xiàn)出來的心理態(tài)度如犯罪動(dòng)機(jī)等作為責(zé)任要素予以考慮，使之在責(zé)任刑的裁量時(shí)起了作用，那么，就不應(yīng)當(dāng)在預(yù)防刑的裁量時(shí)再起作用，否則，也是重復(fù)評(píng)價(jià)。故意內(nèi)容更是如此。倘若認(rèn)為主觀惡性就是指人身危險(xiǎn)性，那么，主觀惡性這一概念實(shí)在沒有存在的必要。所以，本文建議，法官們不要使用主觀惡性這一概念。即便使用這一概念，也必須明確在什么意義上使用這一概念。
動(dòng)輒以主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重為由從重處罰，是導(dǎo)致我國量刑過重的一個(gè)原因。從上述判決可以看出，大多數(shù)關(guān)于主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大的評(píng)價(jià)或者判斷都是沒有任何根據(jù)的。例如，將后果嚴(yán)重、犯數(shù)罪、符合構(gòu)成要件的事實(shí)作為主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大的評(píng)價(jià)根據(jù)，不僅意味著這種評(píng)價(jià)沒有根據(jù)，而且必然導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)與量刑過重。
（二）裁量預(yù)防刑時(shí)難以考慮積極的一般預(yù)防
本文承認(rèn)，刑罰具有積極的一般預(yù)防的功能。例如，刑罰的適用有利于增強(qiáng)國民的規(guī)范意識(shí)，提高國民的法律意識(shí)，促進(jìn)國民的守法觀念，強(qiáng)化國民的法律認(rèn)同。但是，法官難以預(yù)測出判處何種刑罰，可以使國民的規(guī)范意識(shí)得到強(qiáng)化，可以訓(xùn)練國民對(duì)法的忠誠。例如，倘若從強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)的角度來說，人們會(huì)認(rèn)為，刑罰越是嚴(yán)厲就越能給國民產(chǎn)生深刻印象，因而越能強(qiáng)化國民的規(guī)范意識(shí)。但這樣的量刑不僅會(huì)導(dǎo)致殘酷的、不必要的刑罰，而且導(dǎo)致將犯罪人作為實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防的工具。再如，對(duì)一起故意傷害案或者盜竊案，根據(jù)什么樣的情節(jié)，宣告什么樣的刑罰，才能實(shí)現(xiàn)積極一般預(yù)防的學(xué)習(xí)效果、信賴效果、滿足效果、確證效果？這不僅在經(jīng)驗(yàn)上得不到任何證明，而且確實(shí)沒有（如不可能通過民意調(diào)查裁量預(yù)防刑）將刑量與積極一般預(yù)防的效果聯(lián)系起來的路徑與方法。結(jié)局，只能由法官根據(jù)自己的感覺判斷。
其實(shí)，“使國民的規(guī)范意識(shí)覺醒和得到強(qiáng)化這一所謂‘積極的一般預(yù)防目的’，可以認(rèn)為已經(jīng)在相應(yīng)的責(zé)任的量中得到了體現(xiàn)?！比绻诓昧款A(yù)防刑時(shí)再根據(jù)相關(guān)情節(jié)考慮積極的一般預(yù)防目的，也會(huì)形成不當(dāng)?shù)闹貜?fù)評(píng)價(jià)。
Roxin教授認(rèn)為，量刑時(shí)，積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防，因此，在犯罪人沒有特殊預(yù)防的必要性，但具有積極的一般預(yù)防必要性時(shí)，應(yīng)當(dāng)科處刑罰。例如，“謀殺犯中的許多人，以嗜虐的動(dòng)機(jī)殘忍地殺害了無數(shù)沒有罪的人?，F(xiàn)在，這些謀殺犯人大抵毫不起眼地生活在社會(huì)中，因此沒有‘再社會(huì)化’的必要；他們也不存在必須通過威懾予以阻止或者必須針對(duì)他們保護(hù)我們的再犯的危險(xiǎn)。那么，對(duì)他們不處罰真的合適嗎？……但是，在這樣的場合，沒有人真正地主張不處罰的結(jié)論。盡管如此，在此有必要科處刑罰的理由，就不是由來于特殊預(yù)防論?！盝escheck與Weigend教授也對(duì)此提出批評(píng)，如果根據(jù)特殊預(yù)防論，“在實(shí)施重大犯罪后，經(jīng)過數(shù)年在井然有序狀態(tài)下被發(fā)現(xiàn)的行為人，如被卷入犯罪體制的強(qiáng)制收容所的殺人者（KZ-Murder），或者為了挽回妻子的名譽(yù)而作偽證的丈夫，就完全不受處罰。因?yàn)樵谶@樣的事例中，沒有再社會(huì)化的必要?！?/p>
從抽象層面說，上述批判涉及一般預(yù)防與特殊預(yù)防的關(guān)系。誠然，在法定刑的制定方面，可以說是一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防。但這并不意味著在量刑與行刑階段，也應(yīng)當(dāng)使一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防。一方面，這種觀點(diǎn)難以避免將犯罪人作為一般預(yù)防工具的嫌疑。另一方面，積極的一般預(yù)防恐怕永遠(yuǎn)都是有必要的，因?yàn)閷?duì)于任何犯罪的量刑，人們都期待實(shí)現(xiàn)刑罰的學(xué)習(xí)效果、信賴效果、滿足效果、確證效果。于是，在任何犯罪中都需要判處刑罰。這種刑罰積極主義的做法，為本文所不取。
從具體層面而言，上述批判涉及免予刑罰處罰與緩刑的適用問題?！兜聡谭ā返?11條對(duì)謀殺罪規(guī)定了終身自由刑，第212條對(duì)故意殺人罪規(guī)定了不低于五年的自由刑（情節(jié)特別嚴(yán)重的，處終身自由刑）。根據(jù)《德國刑法》第56條的規(guī)定，如果判處二年以上的自由刑，就不可能宣告緩刑。所以，倘若被告人沒有其他減輕處罰與免除處罰的情節(jié)，德國法官對(duì)于謀殺罪與故意殺人罪的被告人不可能宣告緩刑。于是，在謀殺犯或者故意殺人犯確實(shí)沒有再犯罪危險(xiǎn)性的情況下，只能以一般預(yù)防為由科處刑罰。這或許是德國學(xué)者反對(duì)特殊預(yù)防目的、主張積極的一般預(yù)防的一種重要原因。但在我國與日本等國，則不存在這樣的問題。一般來說，如果行為人實(shí)施了極為嚴(yán)重的犯罪，就難以認(rèn)定其沒有再犯罪的可能性。但不可否認(rèn)，殺人犯沒有再社會(huì)化的必要和再犯罪危險(xiǎn)的情形，也是客觀存在的。例如，行為人基于特殊原因犯故意殺人罪，這種特殊原因不可能重現(xiàn)，且行為人悔過自新，因而沒有再犯罪的危險(xiǎn)性，但沒有免予刑罰處罰的情節(jié)。在這種場合，雖然不能免予刑罰處罰，但只要適用緩刑即可，而不需要判處實(shí)刑。換言之，此時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以一般預(yù)防必要性為由，對(duì)被告人宣告實(shí)刑。事實(shí)上，在我國，存在對(duì)故意殺人罪宣告緩刑的實(shí)例。在日本，對(duì)故意殺人罪適用緩刑相當(dāng)普遍，一般在20%左右。顯然，對(duì)殺人犯適用緩刑，正是以特殊預(yù)防目的為根據(jù)?；谕瑯拥睦碛桑谖覈?，對(duì)于為了挽回妻子的名譽(yù)而作偽證的丈夫，即使認(rèn)定為偽證罪，也可以適用緩刑。
總之，積極的一般預(yù)防雖然是量刑所期待的效果，事實(shí)上也會(huì)產(chǎn)生這樣的效果，但它不是決定量刑內(nèi)容的原理。量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重特殊預(yù)防，而不能使積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防。
（三）裁量預(yù)防刑時(shí)不能考慮消極的一般預(yù)防
所謂量刑時(shí)不能考慮消極的一般預(yù)防，是指量刑時(shí)不能為了威懾一般人，而對(duì)犯罪人從重處罰。這是因?yàn)?，在其他人可能?shí)施相同犯罪行為的情況下，通過對(duì)犯罪人科處重刑，以便威懾其他人，完全是將犯罪人當(dāng)作工具對(duì)待的，違反了憲法有關(guān)“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。憲法的這一規(guī)定根源于“人的尊嚴(yán)”。任何人，不管其個(gè)性如何，無論其身心有無缺陷，也不管他是不是犯罪人，都擁有尊嚴(yán)?！叭说淖饑?yán)既非由國家，也不是由法律制度所創(chuàng)造并授予的，它所依賴的是人自身的主體性，所以，尊嚴(yán)是每個(gè)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，而且優(yōu)先于國家法律所規(guī)定的所有權(quán)利?！说淖饑?yán)構(gòu)成了一個(gè)法治國家憲法的‘立法原則’。尊重和維護(hù)人的尊嚴(yán)對(duì)任何國家行為，立法、司法、執(zhí)行機(jī)構(gòu)均是一種有約束力的法律原則?！弊鹬睾途S護(hù)人的尊嚴(yán)，意味著將人當(dāng)作自在的目的，而不是實(shí)現(xiàn)某種目的的手段。換言之，“‘尊嚴(yán)’——‘不僅僅是一種相對(duì)的’、‘可用等價(jià)物來衡量的價(jià)值’，‘而且是一種內(nèi)在的價(jià)值’——只能表現(xiàn)為一種‘自在的目的本身’，因此它是‘美德加人性，只要擁有尊嚴(yán)，就能擁有兩者’。換言之，人只要確定‘自在的目的’，能夠分辨善惡，并且永不將其用作達(dá)到其他目的的手段，他便擁有了絕對(duì)尊嚴(yán)?！笨墒?，如果量刑時(shí)重視消極的一般預(yù)防的效果，就必然使被告人成為實(shí)現(xiàn)消極的一般預(yù)防目的的工具。
此外，刑罰的威懾效果還未能得到科學(xué)證明，事實(shí)上也不能根據(jù)威懾預(yù)防的要求確定必須增加的刑量，考慮刑罰的威懾效果只會(huì)導(dǎo)致重刑主義，所以，消極的一般預(yù)防不可能成為獨(dú)立的量刑要素。
特別需要指出的是，不能將一般人的報(bào)應(yīng)感情等同于一般預(yù)防的必要性。換言之，不能認(rèn)為一般人強(qiáng)烈要求嚴(yán)厲懲罰，一般預(yù)防的必要性就大；一般人沒有要求嚴(yán)厲懲罰，一般預(yù)防的必要性就小。一般人的懲罰要求，主要是基于報(bào)應(yīng)感情，并不是裁量預(yù)防刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)。
既然量刑時(shí)不能考慮消極的一般預(yù)防。就不存在是特殊預(yù)防優(yōu)先還是消極的一般預(yù)防優(yōu)先的問題?；蛘哒f，在量刑過程中，消極的一般預(yù)防不可能優(yōu)于特殊預(yù)防。
（四）裁量預(yù)防刑時(shí)不應(yīng)考慮特別的一般預(yù)防
德國學(xué)者Bruns將一般預(yù)防分為普通的一般預(yù)防與特別的一般預(yù)防，普通的一般預(yù)防，是對(duì)一般人給予的法的確證，承擔(dān)這種普通的一般預(yù)防目的的是刑法整體。特別的一般預(yù)防，是指在確定具體犯罪的刑量時(shí)，基于一般預(yù)防的觀點(diǎn)加重刑罰的情形。所謂基于一般預(yù)防的觀點(diǎn)加重刑罰的情形，一般是指發(fā)案頻率高的犯罪或者模仿性強(qiáng)的犯罪。按照這樣的觀點(diǎn)，量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)案頻率高的犯罪或者模仿性強(qiáng)的犯罪加重刑罰。
本文難以接受這樣的觀點(diǎn)。其一，對(duì)于發(fā)案頻率高的犯罪，立法者已經(jīng)規(guī)定了較重的法定刑。例如，盜竊罪的法定刑之所以重于故意毀壞財(cái)物罪，一個(gè)重要原因是其發(fā)案頻率高。倘若在量刑時(shí)再次考慮這一因素，就違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。其二，如果某種犯罪的本身模仿性強(qiáng)，立法者也會(huì)在法定刑中予以考慮，量刑時(shí)不得再次考慮。倘若僅因?yàn)樵摲缸锬７滦詮?qiáng)就加重預(yù)防刑，實(shí)際上是將犯罪人作為預(yù)防犯罪的工具對(duì)待，侵犯了人的尊嚴(yán)。其三，如若行為人特意以刑法條文沒有預(yù)想到的、他人容易模仿的方法實(shí)施了某種犯罪，應(yīng)當(dāng)屬于增加責(zé)任刑的情節(jié)，宜在責(zé)任刑的裁量時(shí)考慮，而不是在預(yù)防刑的裁量時(shí)考慮。換言之，如果特別的一般預(yù)防必要性大小取決于犯罪人的具體行為或者情節(jié)，那么，此時(shí)的特別的一般預(yù)防就屬于行為責(zé)任或者特殊預(yù)防的問題。
（五）裁量預(yù)防刑時(shí)可以因?yàn)橐话泐A(yù)防必要性小而從寬處罰
所謂一般預(yù)防的必要性小，既包括積極的一般預(yù)防必要性小，也包括消極的一般預(yù)防的必要性小。前者例如，就被告人實(shí)施的犯罪行為而言，一般人均具有規(guī)范意識(shí)，基本上不會(huì)實(shí)施或者很少實(shí)施該類犯罪（當(dāng)然，對(duì)積極的一般預(yù)防必要性大小的判斷相當(dāng)困難）。后者例如，一般人實(shí)施該犯罪的可能性小，因而以刑罰威懾一般人的必要性小。例如，成人間基于同意公開實(shí)施的聚眾淫亂行為，雖然成立聚眾淫亂罪，但通常不會(huì)被人模仿，以刑罰威懾一般人的必要性不大，所以，成為減少預(yù)防刑的因素。再如，背叛國家罪，雖然罪行嚴(yán)重，但由于一般人不可能實(shí)施本罪，故以刑罰威懾一般人的必要性很小，因而可以成為減少預(yù)防刑的因素。
問題是，一般預(yù)防必要性小而特殊預(yù)防必要性大時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？本文堅(jiān)持特殊預(yù)防優(yōu)先的立場，因?yàn)榉ǘㄐ痰拇_定大體上考慮了一般預(yù)防必要性，量刑原本就是在責(zé)任刑之下實(shí)現(xiàn)具體案件的刑罰個(gè)別化。換言之，刑法規(guī)定的法定刑，已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要，而特殊預(yù)防只能由法官在量刑時(shí)、執(zhí)行機(jī)關(guān)在行刑時(shí)考慮。如果法官在量刑時(shí)不考慮特殊預(yù)防必要性的事實(shí)，就不可能發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防機(jī)能。所以，當(dāng)法官根據(jù)量刑資料，確信特殊預(yù)防的必要性大時(shí)，就可以在責(zé)任刑之下從重處罰。
反之，如果一般預(yù)防必要性大而特殊預(yù)防必要性小時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？在本文看來，既然量刑時(shí)不能因?yàn)橐话泐A(yù)防必要性大而增加預(yù)防刑，就意味著只能將特殊預(yù)防必要性小作為減少預(yù)防刑的情節(jié)。我國刑法的相關(guān)規(guī)定，也能說明這一點(diǎn)。例如，《刑法》第17條之一規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”已滿75周歲雖然可謂影響責(zé)任刑的情節(jié)，但同時(shí)也能說明特殊預(yù)防的必要性小，因?yàn)樾袨槿说哪挲g已經(jīng)表明其再犯罪的危險(xiǎn)性變小。所以，即使行為人實(shí)施的是一般預(yù)防必要性很大的犯罪，也必須將其特殊預(yù)防必要性小的事實(shí)作為減少預(yù)防刑的情節(jié)。
誠然，刑法關(guān)于量刑的規(guī)定，導(dǎo)致不具有免予刑罰處罰情節(jié)的犯罪人，不可能免予刑罰處罰。所以，即使法官認(rèn)為故意殺人犯沒有特殊預(yù)防的必要性，也不可能宣告免予刑罰處罰。但在這種場合，并不是因?yàn)榱啃虝r(shí)考慮到一般預(yù)防的必要性大而判處刑罰，而是立法者在立法層面對(duì)一般預(yù)防必要性進(jìn)行了考量。所以，量刑時(shí)仍然考慮的只是特殊預(yù)防必要性的大小。
（六）特殊預(yù)防必要性大小與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系
由于在量刑時(shí)基本上考慮的是特殊預(yù)防目的，所以，必須了解特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)途徑，進(jìn)而使特殊預(yù)防必要性大小與刑罰之間形成合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。如前所述，特殊預(yù)防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會(huì)化功能實(shí)現(xiàn)的。所以，量刑時(shí)，要針對(duì)不同的犯罪選擇不同的途徑。
死刑是剝奪再犯條件的根本性刑罰，但在當(dāng)今社會(huì)卻是最缺乏正當(dāng)化根據(jù)的刑罰。換言之，在當(dāng)今社會(huì)，即使對(duì)于最嚴(yán)重的犯罪，無期徒刑也足以剝奪其再犯條件；有期徒刑也能在較長時(shí)間內(nèi)剝奪其再犯條件。而且，國內(nèi)外的實(shí)證研究表明，經(jīng)過10年左右的服刑，犯罪人基本上就喪失了再犯罪的能力。所以，從保安功能的角度來說，無期徒刑與15年以上的徒刑，只能適用于比較罕見的嚴(yán)重案件。
特別威懾功能也不以重刑為前提。隨著國民生活水平的不斷提高，輕微的刑罰就足以使一般人產(chǎn)生痛苦。對(duì)于具有一定規(guī)范意識(shí)的人而言，輕微的刑罰就足以使其對(duì)犯罪產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)；即使是缺乏規(guī)范意識(shí)的犯罪人，輕微的刑罰也完全可能使他們產(chǎn)生重新做人的動(dòng)機(jī)；對(duì)于沖動(dòng)犯或者基于僥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罰也難以起到抑止作用。即使對(duì)故意殺人罪的預(yù)防，也不依賴于死刑與其他重刑。正如德國學(xué)者阿圖爾?考夫曼所言：“謀殺誠然是最嚴(yán)重的犯罪，但不能由此得出謀殺者具有特別危險(xiǎn)的結(jié)論。事態(tài)恰好相反。被釋放的謀殺者再犯罪的現(xiàn)象，極為罕見，而且這也是容易說明的。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的謀殺者，絕對(duì)不是傾向犯，也不是職業(yè)犯罪者，完全是在特殊的、幾乎不能反復(fù)的狀況下殺人的沖動(dòng)犯。誠然，謀殺者中，也有對(duì)公共具有危險(xiǎn)性因而不能釋放的人，但是，并沒有為此而對(duì)人判處終身自由刑（而且也包括有時(shí)所要求的不定期刑）的必要。對(duì)于公共的正當(dāng)?shù)陌踩螅扇”０簿薪蛘呤杖萦诰襻t(yī)療設(shè)施就足夠了。但這只是針對(duì)重大危險(xiǎn)的極端手段。”事實(shí)上，過重的刑罰不能使犯罪人形成“罪有應(yīng)得”的感悟，反而會(huì)引起他們對(duì)刑罰適用的抵觸，進(jìn)而再次實(shí)施犯罪行為，不利于特殊預(yù)防?！爱?dāng)殺人者被處決了，他或她反而獲得了畸形的道德勝利，因?yàn)閲覉?zhí)行的死刑會(huì)降低社會(huì)大眾對(duì)蓄意殺人的厭惡感?！彼裕佬膛c重刑也不利于一般預(yù)防。
一方面，在監(jiān)禁刑的場合，再社會(huì)化功能即教育感化功能的發(fā)揮，主要依靠行刑的方式與內(nèi)容，而不是依靠長時(shí)期的監(jiān)禁。另一方面，我國刑法規(guī)定對(duì)被判處管制和被宣告緩刑的犯罪人實(shí)行社區(qū)矯正，所以，即使是非監(jiān)禁刑或者緩刑，也具有再社會(huì)化的功能。既然如此，法官在裁量預(yù)防刑時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)將再社會(huì)化功能完全寄托于監(jiān)禁刑。
三、預(yù)防刑裁量與量刑平衡
由于在量刑時(shí)基本上考慮的是特殊預(yù)防目的，所以必然導(dǎo)致對(duì)罪行相同的犯罪宣告不同的刑罰。因此，有必要對(duì)量刑平衡觀念展開討論。
所謂量刑平衡觀念（相對(duì)的均衡），是指對(duì)相同的案件應(yīng)當(dāng)判處相同的刑罰。其中，理論界與實(shí)務(wù)界也有使用量刑均衡的用語來表述的。例如，有學(xué)者指出：“對(duì)同樣的犯罪事實(shí)未能給予同等的刑罰而導(dǎo)致的量刑上的畸輕畸重，偏輕偏重稱為量刑失衡。旨在謀求量刑的平衡，對(duì)待相同的犯罪事實(shí)，不同的法官消除時(shí)空差異達(dá)致一致的判決結(jié)果的理想化司法狀態(tài)，可稱為量刑平衡?！边€有人指出：“量刑要客觀、全面地把握不同時(shí)期、不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑罰目的的實(shí)現(xiàn)；對(duì)于同一地區(qū)、同一時(shí)期、案件相同或相似的案件，對(duì)被告人判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。這就是量刑均衡原則?！边@種量刑均衡的觀念，實(shí)際上就是量刑平衡觀念。量刑平衡觀念，也可以稱為量刑統(tǒng)一觀念，亦即，在全國或者至少在同一地區(qū)，對(duì)于相同的案件都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一量刑，而不能有明顯的差異。最高人民法院推行的量刑規(guī)范化改革，就是為了實(shí)現(xiàn)量刑的統(tǒng)一。亦即，“量刑規(guī)范化改革的目的，就是制定一部統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)意見，統(tǒng)一量刑方法和步驟，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)和尺度，最大限度地實(shí)現(xiàn)量刑的公正和均衡，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義?！?/p>
但是，在本文看來，不管這種觀念是統(tǒng)一觀念還是平衡觀念，抑或冠以公正、公平的名稱，都是不合適的。
第一，得出各地量刑存在重大偏差的結(jié)論，本身就值得懷疑。媒體的發(fā)達(dá)，使得人們站在本地觀察外地的情形，包括站在本地觀察外地的量刑。但這種隔地觀察所得出的結(jié)論，不一定正確。換言之，甲地學(xué)者認(rèn)為乙地法院存在量刑偏差，或者得出全國各地的量刑存在不均衡現(xiàn)象的結(jié)論，本身就值得懷疑。因?yàn)槟阒皇巧钤诩椎?，?duì)乙地并沒有全面了解。甲地學(xué)者只是憑借媒體對(duì)外地量刑的報(bào)道，同時(shí)根據(jù)自己在甲地的生活經(jīng)驗(yàn)得出了結(jié)論。然而，甲地學(xué)者基本上不可能置自己于乙地權(quán)衡量刑是否合理。所以，不要過于相信各地量刑存在重大偏差的結(jié)論。
第二，誠然，正義要求對(duì)相同的案件必須做出相同的處理，對(duì)不同的案件應(yīng)當(dāng)做出不同的處理。例如，當(dāng)甲故意砍斷A的兩個(gè)大拇指，乙故意砍斷B的一個(gè)大拇指時(shí)，如果其他情形相同，對(duì)甲判處的刑罰就必須重于對(duì)乙判處的刑罰。但是，一方面，法定刑已經(jīng)考慮了相對(duì)的均衡（刑法對(duì)不同犯罪規(guī)定了不同的法定刑、對(duì)相同犯罪規(guī)定了相同的法定刑），量刑時(shí)需要重點(diǎn)考慮的是不同案件的差異性。另一方面，相對(duì)的均衡本身具有局限性。例如，判處甲6年徒刑、判處乙3年徒刑，與判處甲10年徒刑、判處乙5年徒刑，都做到了相對(duì)均衡，故相對(duì)的均衡并不能決定對(duì)甲、乙應(yīng)當(dāng)分別判處何種具體的刑罰。再如，相對(duì)的均衡必然導(dǎo)致向重刑看齊，而不可能向輕刑看齊。還如，從縱向上看，相對(duì)的均衡是以已經(jīng)判決的案件作為比較對(duì)象的，如果已經(jīng)判決的刑罰不適當(dāng)，也必然導(dǎo)致后來判決的刑罰不適當(dāng)。
第三，平衡或者統(tǒng)一觀念所要求的是，對(duì)于相同的案件必須做出相同的判決?？墒?，“‘相同’是從來沒有真正有的……在真實(shí)里，永遠(yuǎn)只有或多或少，較大的相似性及不相似性?！比藗兞?xí)慣于認(rèn)為，甲盜竊5000元現(xiàn)金與乙盜竊5000元現(xiàn)金的案件是相同的。其實(shí)，這兩個(gè)案件只有一點(diǎn)即所盜竊的現(xiàn)金數(shù)額是相同的，其他方面必然存在大量的差異。同樣，A殺害一人與B殺害一人也被認(rèn)為是相同的案件，其實(shí)，也只有在殺死一個(gè)被害人這一點(diǎn)上是相同的，其他方面必然存在諸多區(qū)別。量刑要考慮方方面面的事實(shí)，不可能憑借一個(gè)方面事實(shí)或者部分事實(shí)，就使罪刑統(tǒng)一、量刑平衡。
第四，根據(jù)前述一般預(yù)防與特殊預(yù)防的關(guān)系，在量刑時(shí)必須重視特殊預(yù)防的必要性。換言之，在量刑與刑罰執(zhí)行階段，“刑罰的主要目的是特別預(yù)防，首要是回復(fù)社會(huì)”{20}163。但是，每個(gè)罪犯的特殊預(yù)防必要性大小絕不可能是相同的。誠然，哪些要素會(huì)影響特殊預(yù)防必要性的大小，或多或少會(huì)有一些共識(shí)，或者說已經(jīng)被類型化，如自首、立功、坦白等。但是，還有大量的影響特殊預(yù)防必要性大小的因素，沒有被類型化，事實(shí)上對(duì)法官的量刑卻起著重要作用。或許被告人在法庭上的表情、一個(gè)獨(dú)特的眼神都可能影響法官對(duì)其再犯罪危險(xiǎn)性的判斷，進(jìn)而影響預(yù)防刑。沒有見到被告人的面孔，沒有聽到被告人說話，沒有看到被告人的舉止，就做出量刑判斷的做法，是何等不可思議！
概言之，特殊預(yù)防的必要性大小是在責(zé)任刑之下最應(yīng)當(dāng)重視的量刑因素，而每個(gè)罪犯的特殊預(yù)防必要性大小不可能相同，因此，并不存在相同的案件。既然如此，要求量刑統(tǒng)一就不可行了。有關(guān)量刑規(guī)范化改革的說明，就表明了這一點(diǎn)?！傲啃碳纫紤]實(shí)現(xiàn)量刑均衡、公平的要求，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等個(gè)體情況，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的，達(dá)到量刑均衡與量刑適當(dāng)?shù)暮椭C目標(biāo)。量刑均衡體現(xiàn)的是不同犯罪之間的刑罰適用的同質(zhì)性，但刑罰的運(yùn)用不能以量刑均衡抹殺對(duì)特定犯罪人量刑的特殊性。量刑公正必須在量刑均衡的同時(shí)注意量刑個(gè)案的公正，即實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。適用刑罰時(shí)，必須考慮到罪犯的年齡、性格、經(jīng)歷、成長環(huán)境和一貫表現(xiàn)，考慮犯罪的動(dòng)機(jī)、方法、后果和社會(huì)影響，以及罪犯在犯罪后的態(tài)度、補(bǔ)償損害之努力和其他情況，以達(dá)到有利于遏制犯罪和使罪犯改過自新的目的，這就是刑罰個(gè)別化原則。該原則關(guān)注的是犯罪人的人身危險(xiǎn)性和刑罰的預(yù)防功能，強(qiáng)調(diào)對(duì)不同的犯罪人適用不同刑罰，‘對(duì)癥下藥’地進(jìn)行犯罪人改造和犯罪預(yù)防?！眥17}這樣的表述清楚地說明，為了實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化，不必做到量刑平衡、量刑均衡，所謂“不能以量刑均衡抹殺對(duì)特定犯罪人量刑的特殊性”，就清楚地說明了這一點(diǎn)。既然量刑平衡應(yīng)當(dāng)讓步于刑罰個(gè)別化，它就不是一個(gè)量刑原則。換言之，為了實(shí)現(xiàn)某種正當(dāng)目的而可以違反的“原則”，就根本不是原則。
第五，退一步說，即使量刑需要考慮一般預(yù)防的必要性大小，各地對(duì)同一犯罪的一般預(yù)防的必要性大小也不相同。反過來說，不同地區(qū)對(duì)相同或者相似犯罪的量刑存在一定區(qū)別，并不是異?，F(xiàn)象，更不能認(rèn)為這種現(xiàn)象“破壞了法制的統(tǒng)一性”。正如德國學(xué)者所言：“現(xiàn)在，人們已經(jīng)不再看重地區(qū)間在量刑嚴(yán)厲程度上的差異。造成這種差異的原因部分與下列因素有關(guān)，即相同的犯罪行為在不同的法院管轄區(qū)域發(fā)生的頻率并不相同，因此可以用一般預(yù)防的觀念解釋量刑實(shí)踐中存在的差異?！北疚碾m然主張量刑時(shí)不得為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防而增加預(yù)防刑，但主張?jiān)谝话泐A(yù)防的必要性較小時(shí)應(yīng)當(dāng)從寬量刑。所以，不同地區(qū)發(fā)生的犯罪，一般預(yù)防的必要性大小不同，必然影響量刑。例如，在道路通暢的地區(qū)，多發(fā)生“飛車搶奪”案件，一般預(yù)防的必要性大；但在像北京城區(qū)這種交通堵塞的地方，基本上不會(huì)發(fā)生“飛車搶奪”案件，一般預(yù)防的必要性小。所以，要求在全國范圍對(duì)“飛車搶奪”案件實(shí)現(xiàn)量刑統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化，明顯不合適。這種做法所實(shí)現(xiàn)的是機(jī)械化的正義，而不是活生生的正義。這種做法既沒有充分考慮責(zé)任刑的根據(jù)，也沒有考慮預(yù)防刑的根據(jù)。更為重要的是，我國地域遼闊，人口眾多，各地發(fā)展不平衡，這會(huì)合理地影響不同地區(qū)的法官對(duì)所謂相同案件的罪行輕重評(píng)價(jià)，因而必然造成量刑上的差異。
名副其實(shí)的法官“面對(duì)具體的個(gè)案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個(gè)人所感覺到的正義的活生生的聲音，這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變?yōu)樵瓌t的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機(jī)勃勃?！钡?，正義“隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，而不只是隱藏在某種規(guī)則中。法官對(duì)刑法的適用除了實(shí)現(xiàn)一般正義外，還必須在具體的個(gè)案中實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。美國的著名法官卡多佐指出，“我們必須維護(hù)正義的一般品質(zhì)，也要保留它兼顧個(gè)性與特性的能力。盡管先例或成文法無論多么苛刻也應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格遵守，但公正與良知的良好規(guī)誡同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，而后者在很多時(shí)候都不能拘泥于文字?！币?yàn)椤胺ü僦饌€(gè)案件地思考，重點(diǎn)聚集在具體案件的特定事實(shí)，以尊重法律的完整性的方式在為做出判決所必須的最低限定內(nèi)運(yùn)用抽象力?！笨墒?，要求在全國實(shí)現(xiàn)量刑平衡的做法，嚴(yán)重妨礙了個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)。
總之，就責(zé)任刑而言，各地發(fā)生的所謂相同案件，并不意味著罪行輕重程度也是相同的。因?yàn)楦鞯氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)條件與治安形勢等不同，必然導(dǎo)致法官對(duì)其罪行輕重程度評(píng)價(jià)不同。不同地區(qū)發(fā)生的所謂相同案件，一般預(yù)防必要性的大小也可能不相同。即使是在同一地區(qū)發(fā)生的所謂相同案件，也不意味著罪行輕重程度是相同的，因?yàn)樵谏鐣?huì)急速變化的時(shí)代，人們對(duì)今天發(fā)生的案件的評(píng)價(jià)，與對(duì)昨天發(fā)生的案件的評(píng)價(jià)，就可能不相同。同樣，不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時(shí)期的所謂相同案件，犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小是絕對(duì)不可能相同的。既然如此，就沒有相同的案件。對(duì)量刑平衡的追求，必然對(duì)預(yù)防刑的裁量產(chǎn)生不利影響。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)與預(yù)防，法官不能為了追求量刑平衡，而放棄對(duì)此地此時(shí)此案件的責(zé)任刑與預(yù)防刑的合理裁量，相反，必須根據(jù)此地此時(shí)此案件的責(zé)任程度與此被告人的特殊預(yù)防必要性大小，做出符合刑罰正當(dāng)化根據(jù)的量刑判斷。
四、預(yù)防刑裁量與罪行輕重
根據(jù)并合主義與責(zé)任主義原理，應(yīng)當(dāng)在確定了責(zé)任刑的點(diǎn)之后，再考慮影響預(yù)防刑的情節(jié)，進(jìn)而確定預(yù)防刑。如果特殊預(yù)防必要性大，就在責(zé)任刑的點(diǎn)之下從重處罰；如果特殊預(yù)防必要性小，則在責(zé)任刑的點(diǎn)之下從寬處罰。例如，甲以暴力搶劫他人價(jià)值7000元的財(cái)物，并且致人輕傷。假定量刑起點(diǎn)為4年，根據(jù)搶劫的數(shù)額與致人輕傷的情節(jié)，將責(zé)任刑確定為6年，那么，在甲具有坦白、悔罪、退贓等減少預(yù)防刑的情節(jié)時(shí)，就必須在3年以上6年以下的幅度內(nèi)從寬處罰。再如，乙出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)故意殺害2人，假定其責(zé)任刑是死刑立即執(zhí)行，但乙具有坦白、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，就必須從寬處罰，宣告刑不得為死刑立即執(zhí)行。由此可見，不管罪行與責(zé)任刑的輕重，只要被告人具有減少預(yù)防刑的情節(jié)，就必須從寬處罰。
但是，在這方面，我國的量刑實(shí)踐卻存在明顯的疑問。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年3月20日《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：“對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度”?！皩?duì)于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時(shí)機(jī)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度?！痹偃?，最高人民法院2010年12月22日《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》指出：“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰?！庇秩?，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）規(guī)定：“對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下”?！皩?duì)于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；其中搶劫等嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握?！崩碚摻缫灿袑W(xué)者提出：“‘賠錢減刑’的適用范圍有限，不能擴(kuò)展到所有案件。從性質(zhì)上，它只適用于有被害人的案件，但即使是這類案件，也并非都可適用。原則上，它不宜在行為殘忍、社會(huì)影響特別惡劣的案件中適用?？纱_立這樣一種標(biāo)準(zhǔn)，即綜合罪行的性質(zhì)與情節(jié)，只有具備一定可減輕性的案件才能適用‘賠錢減刑’?！毖韵轮?，被告人事后賠償損失這一表明預(yù)防必要性減少的情節(jié)，只適用于罪行較輕的案件。
上述規(guī)定與觀點(diǎn)的共同點(diǎn)是，如果罪行嚴(yán)重（如犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重），即使被告人具有減少預(yù)防刑的情節(jié)，不管是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，都不得從寬處罰或者必須嚴(yán)格限制從寬處罰情節(jié)的適用。按照上述規(guī)定與觀點(diǎn)，前述甲雖然具有坦白、悔罪、退贓等減少預(yù)防刑的情節(jié)，但由于其實(shí)施了搶劫罪，也必須“從嚴(yán)掌握”；乙雖然具有坦白、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，但由于其罪行嚴(yán)重（殺害2人），也必須判處死刑立即執(zhí)行。
上述觀念也在司法實(shí)踐中得到了貫徹，許多判決嚴(yán)格控制減少預(yù)防刑的情節(jié)在重罪中的適用。例如，某判決指出：“被告人葉某受賄數(shù)額特別巨大，其中部分系索賄，且絕大部分贓款未能追回，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法嚴(yán)懲。雖然其案發(fā)后主動(dòng)交代了有關(guān)部門尚不掌握的小部分受賄事實(shí)，配合辦案機(jī)關(guān)追繳贓款，認(rèn)罪、悔罪，但根據(jù)其受賄的數(shù)額和情節(jié)，不足以對(duì)其從寬處理……判決如下：一、被告人葉某犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)……”。據(jù)此，如果情節(jié)特別嚴(yán)重，坦白、認(rèn)罪、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，就不能發(fā)揮作用。從筆者收集的資料來看，只要被告人故意導(dǎo)致二人死亡，即使事后投案自首，也會(huì)判處死刑立即執(zhí)行。再如，某判決指出：“雖然周某某犯罪后迫于壓力向公安機(jī)關(guān)投案，有自首情節(jié)，但周某某盜竊汽車，不計(jì)后果，明知公安機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾急切尋找失盜車輛和嬰兒，為避免犯罪行為敗露，對(duì)襁褓之中兩個(gè)月的嬰兒先用手掐頸，后又用布條勒頸，直致嬰兒死亡，然后拋尸荒野雪地，其故意殺人態(tài)度堅(jiān)決，毫無人性，手段殘忍，主觀惡性極深，罪行極其嚴(yán)重，社會(huì)危害性極大，不足以對(duì)其從輕處罰?！睋?jù)此，自首對(duì)于特別嚴(yán)重犯罪的量刑不起任何作用。
但是，這樣的做法并不妥當(dāng)。
首先，雖然宣告刑的確定需要最終的綜合判斷，但是，根據(jù)并合主義原理，必須區(qū)分罪行輕重與特殊預(yù)防必要性大小兩個(gè)方面：對(duì)于罪行的輕重，只能根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行判斷；對(duì)于特殊預(yù)防必要性的大小，只能根據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行判斷。前者不能直接決定后者，后者也不可能直接決定前者。不能因?yàn)樽镄兄?，就認(rèn)為特殊預(yù)防必要性大；也不能因?yàn)樘厥忸A(yù)防必要性大，便斷定罪行重。可是，司法實(shí)踐的做法，則使責(zé)任刑直接影響預(yù)防刑，顯然不合適。
其次，不管是法定的減少預(yù)防刑的情節(jié)，還是酌定的減少預(yù)防刑的情節(jié)，對(duì)任何被告人的量刑都必須起作用。這是因?yàn)椋徽撟镄休p重如何，只要被告人具備減少預(yù)防刑的情節(jié)，就表明其特殊預(yù)防必要性小，因而應(yīng)當(dāng)從寬處罰。例如，刑法關(guān)于自首的法律后果，有“犯罪較輕的，可以免除處罰”的規(guī)定，但這絕不意味著犯罪嚴(yán)重的自首，就可以不從輕或者減輕處罰。刑法對(duì)一般立功與重大立功規(guī)定了不同的法律效果，該法律效果適用于所有的犯罪，而不是說對(duì)于罪行嚴(yán)重的犯罪就可以不從寬處罰。可是，司法實(shí)踐的做法，導(dǎo)致坦白、自首、認(rèn)罪、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，僅適用于罪行較輕與罪行中等的犯罪，而不能適用于罪行嚴(yán)重與罪行特別嚴(yán)重的犯罪。這不僅人為地限制了酌定的減少預(yù)防刑情節(jié)的適用范圍，而且不當(dāng)限制了法定的減少預(yù)防刑情節(jié)的適用范圍。這種沒有理由的限制對(duì)被告人產(chǎn)生了明顯不利的后果，有悖刑法的自由保障機(jī)能。
再次，司法實(shí)踐的上述做法，實(shí)際上是心中設(shè)定了更高的法定刑。例如，在前述葉某判決中，法官可能存在這樣的思維：葉某的受賄罪行遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)判處比死刑更重的法定刑，雖然葉某具有認(rèn)罪、悔罪等情節(jié)，但還是必須判處死刑?？墒牵谭ㄖ胁⒉淮嬖诒人佬谈氐姆ǘㄐ?，所以，這樣的觀念實(shí)際上違反了罪刑法定原則。最后，司法實(shí)踐的上述做法，導(dǎo)致重罪與輕罪的刑罰的正當(dāng)化根據(jù)不同。亦即，就輕罪而言，既要考慮罪行較輕的事實(shí)，也要考慮減少預(yù)防刑的情節(jié)，因而刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)與預(yù)防。但是，就重罪而言，只考慮罪行較重的事實(shí)，而不考慮減少預(yù)防刑的情節(jié)，因而刑罰的正當(dāng)化根據(jù)就只有報(bào)應(yīng)。換言之，司法實(shí)踐的上述做法是，對(duì)輕罪既考慮罪刑均衡也注重刑罰個(gè)別化，而對(duì)重罪就只考慮罪刑均衡卻不注重刑罰個(gè)別化?？墒?，輕罪與重罪的刑罰的正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)當(dāng)是相同的，絕對(duì)不可能對(duì)輕罪與重罪的刑罰分別采取不同的正當(dāng)化根據(jù)。由上可見，在被告人具有“可以型”減少預(yù)防刑的情節(jié)時(shí)，根據(jù)罪行輕重決定是否從寬處罰的做法，或者說使自首、坦白、認(rèn)罪、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)只適用于輕罪的做法，并不可取。司法實(shí)踐中之所以存在這種做法，一個(gè)重要原因是沒有以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，沒有明確真正的“量刑基準(zhǔn)”概念的含義，沒有區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，導(dǎo)致二者的混合判斷。法官必須以并合主義觀念為指導(dǎo)，而且特別要意識(shí)到，只能在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防犯罪的目的，減少預(yù)防刑的情節(jié)適用于所有犯罪，而不是只適用于輕罪。
五、預(yù)防刑裁量與情節(jié)類型
量刑只能以過去的事實(shí)為根據(jù)判斷犯罪人將來再次犯罪的危險(xiǎn)性大小，所以，對(duì)影響預(yù)防刑的情節(jié)的判斷，實(shí)際上也是對(duì)特殊預(yù)防必要性大小的判斷。預(yù)防刑的裁量以特殊預(yù)防為目的，需要確定什么樣的刑罰可能或者才能使被告人改善更生，屬于對(duì)將來的預(yù)測；為了使預(yù)測盡可能準(zhǔn)確，需要盡可能全面、廣泛收集被告人的相關(guān)情節(jié)。既要收集法定情節(jié)，也要收集酌定情節(jié)；既要收集案中情節(jié)，也要收集案外情節(jié)；既要收集與行為責(zé)任相關(guān)聯(lián)的情節(jié)，也要收集與行為責(zé)任沒有直接關(guān)聯(lián)但確實(shí)能表明行為人再犯罪危險(xiǎn)性大小的情節(jié)；既要收集不利于被告人的從重情節(jié)，也要收集有利于被告人的從寬情節(jié)。無論如何，必須以影響預(yù)防刑的情節(jié)為根據(jù)，以特殊預(yù)防為目的，判斷被告人再犯罪危險(xiǎn)性的大小，合理裁量預(yù)防刑。
一般來說，預(yù)防刑的裁量難度大于責(zé)任刑的裁量難度。這是因?yàn)?，影響?zé)任刑的情節(jié)相對(duì)固定，而影響預(yù)防刑的情節(jié)相當(dāng)寬泛；裁量責(zé)任刑是對(duì)過去的犯罪事實(shí)的回顧，具有報(bào)應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，而裁量預(yù)防刑是對(duì)犯罪人將來再社會(huì)化的預(yù)測，并且沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。從量刑情節(jié)方面來說，正確處理影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)的關(guān)系，以及類型性的情節(jié)與非類型性情節(jié)的關(guān)系，是裁量預(yù)防刑的關(guān)鍵。
（一）影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)
如前所述，與報(bào)應(yīng)相對(duì)應(yīng)的是報(bào)應(yīng)刑或者責(zé)任刑，與預(yù)防目的相對(duì)應(yīng)的是預(yù)防刑；前者由影響責(zé)任刑的情節(jié)決定，后者由影響預(yù)防刑的情節(jié)決定。所以，必須區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。由于責(zé)任刑的裁量在前，預(yù)防刑的裁量在后，所以，量刑以正確處理影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)之間的關(guān)系為前提。
更為重要的是，根據(jù)責(zé)任主義的原理，對(duì)預(yù)防刑的裁量不得超出責(zé)任刑的限度。亦即，影響責(zé)任刑的情節(jié)是確定責(zé)任刑的根據(jù)；在確定責(zé)任刑時(shí)，不得考慮預(yù)防的必要性大小；一旦確定了責(zé)任刑，影響預(yù)防刑的情節(jié)就只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下起作用。因此，對(duì)影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)不能等量齊觀，既不可能綜合判斷，也不可能相互抵消。例如，故意致人重傷的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。甲將被害人踢成重傷，假定責(zé)任刑為5年有期徒刑，在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，便形成了3年以上5年以下的選擇空間。在這種情況下，即使考慮到累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，也只能在此空間內(nèi)選擇刑罰，即所選擇的刑罰不得超過5年有期徒刑。這是責(zé)任主義原理決定的。但是，在處理影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)關(guān)系的問題上，我國刑法理論與司法實(shí)踐存在明顯的疑問。
李潔教授將多種量刑情節(jié)并存時(shí)刑罰的適用分為三種情形：第一是同向趨輕情節(jié)并存時(shí)的適用?！巴蜈呡p情節(jié)，是指多個(gè)情節(jié)量刑的方向均為從寬，如自首與從犯即屬之。在這種情況下……其適用的順序應(yīng)該是先減輕，再從輕，即在減輕后所可能裁量刑罰的基礎(chǔ)上，再從輕處罰?！钡诙峭蜈呏厍楣?jié)并存時(shí)的適用?！巴蜈呏厍楣?jié)，是指多個(gè)法定情節(jié)在量刑方向上均為從重的情況。例如，武裝掩護(hù)走私又構(gòu)成累犯的即屬此類?！睂?duì)此，不能合并升格為加重。第三是逆向沖突情節(jié)并存時(shí)的適用?！澳嫦驔_突情節(jié)，是指多個(gè)法定情節(jié)在量刑方向上不同的情況……應(yīng)按先從嚴(yán)，再從寬的順序適用?！钡牵@種觀點(diǎn)值得商榷。
首先，上述觀點(diǎn)似乎并沒有明確區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。例如，從犯是減少責(zé)任刑的情節(jié)，而自首是減少預(yù)防刑的情節(jié)；武裝掩護(hù)走私是增加責(zé)任刑的情節(jié)，累犯是增加預(yù)防刑的情節(jié)。按照并合主義的原理，首先應(yīng)當(dāng)通過考慮影響責(zé)任刑的情節(jié)裁量責(zé)任刑，然后再考慮影響預(yù)防刑的情節(jié)。單純地按照先從嚴(yán)或者先從寬的方法得出的量刑結(jié)論，不可能具有刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。
其次，當(dāng)被告人在預(yù)防刑方面僅有同向從重情節(jié)或者僅有同向從寬情節(jié)時(shí)，先后適用順序或許不是重要問題；關(guān)鍵是要通過綜合考慮各種預(yù)防刑的情節(jié)，判斷被告人特殊預(yù)防必要性的大小。在被告人具有多個(gè)逆向量刑情節(jié)時(shí)，選擇適用順序或許是一個(gè)問題。以影響預(yù)防刑的情節(jié)為例，被告人犯罪后投案自首，同時(shí)也是累犯。本書主張，在確定了責(zé)任刑的點(diǎn)之后，在裁量預(yù)防刑時(shí)先適用從重情節(jié)，再適用從寬情節(jié)。因?yàn)樵谶@種情況下，意味著先在責(zé)任刑的點(diǎn)之下，確定了可能判處的最高刑，從而使從寬情節(jié)具有充分適用的余地。不過，即便如此，法官也需要綜合考慮，正確判斷被告人特殊預(yù)防必要性的大小。簡單地抵消逆向情節(jié)，雖然相對(duì)容易，但不一定符合刑罰目的。《量刑指導(dǎo)意見》之所以采取“同向相加、逆向相減”的方法調(diào)節(jié)刑罰，是因?yàn)椤读啃讨笇?dǎo)意見》規(guī)定了主要情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。但是，這種比例不可能與具體被告人的特殊預(yù)防必要性大小完全對(duì)應(yīng)，所以，不可避免需要綜合判斷。但這里的綜合判斷，并不是指將影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行綜合判斷，而是指在裁量責(zé)任刑時(shí)，需要對(duì)影響責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行綜合判斷；在確定責(zé)任刑的點(diǎn)之后，需要對(duì)影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行綜合判斷。
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