請求貴院就廖**被控合同詐騙罪一案
通知賴**等證人出庭作證之
申請書
（2015）東中法刑二初字第46號
申請人：王思魯律師
單位：廣東廣強律師事務(wù)所
單位地址：廣東省廣州市越秀區(qū)天河路45號天倫大廈23樓
聯(lián)系電話：13802736027
申請事項：懇請貴院通知以下證人出庭作證：
1. 賴**，男，漢族，19**年9月18日生，住****，公民身份證號碼**，聯(lián)系電話**。
2. 廖某平，男，漢族，19**年7月1日生，住****，公民身份證號碼**，聯(lián)系電話**。
3. 曾**，男，漢族，19**年6月13日生，住**，公民身份證號碼**，聯(lián)系電話**。
4. 梁**，男，**，聯(lián)系電話**。
5. 鄢**，女，漢族，住**，公民身份證號碼**，聯(lián)系電話**。
6. 伊**，女，漢族，住**，公民身份證號碼**，聯(lián)系電話**。
事實與理由：
東莞市人民檢察院指控廖**犯合同詐騙罪，其中認(rèn)定廖**對方燦雄出借的1536萬元人民幣有非法占有目的的重要事實是（1）廖**在2014年9月6日至8日期間關(guān)機拒接電話，且有（2）轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以逃避債務(wù)的行為。
但是我通過會見廖**后發(fā)現(xiàn)，廖**在2014年9月7日白天與焊宏公司廠長廖某平、妻子伊**一起到深圳向設(shè)備商曾**購買設(shè)備，期間多次與方燦雄的代表梁**電話溝通向方燦雄償還1536萬元的方案，更是在同日晚上與賴**一同前往東莞鉑爾曼酒店與方燦雄的代表梁**、鄢**會面溝通如何向方燦雄償還借款的相關(guān)事宜。
廖**在2014年9月7日的行為與控方起訴書指控廖**犯合同詐騙罪的事實有嚴(yán)重出入，對廖**主觀上是否有非法占有目的的認(rèn)定有根本性的影響：廖**一方面有與梁**、鄢**溝通還款事宜，說明其沒有逃避債務(wù)的意思，另一方面仍然從事購買設(shè)備等正常公司經(jīng)營活動，不僅說明其沒有逃匿的行為，更是希望繼續(xù)經(jīng)營公司以償還債務(wù)。因此，賴**、廖某平、曾**、梁**、鄢**、伊**等證人針對廖**在2014年9月7日與其有何接觸所作的證言對于查清本案事實有決定意義，能夠決定廖**行為罪與非罪的定性。
因此，辯護人根據(jù)《刑事訴訟法》第四十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五十一條的規(guī)定，請求貴院通知上述證人出庭作證。
一、廖**在2014年9月7日與方燦雄的代表梁**有多次通話溝通還款事宜，同日亦與賴**一同前往鉑爾曼酒店跟鄢**溝通還款問題，其顯然不存在逃匿的行為，《起訴書》認(rèn)定廖**在轉(zhuǎn)移理財金有拒聽電話后關(guān)機等逃匿行為與事實不符
（一）廖**在2014年9月7日與方燦雄的代表梁**有多次通話溝通還款事宜
《起訴書》第3頁稱“2014年9月6日，鄢**發(fā)現(xiàn)U盾失效，并且尾號為6335的銀行卡已經(jīng)注銷，當(dāng)即聯(lián)系廖**，廖拒接電話后關(guān)機。2014年9月8日，被害人方燦雄向偵查機關(guān)報案，次日，被告人廖**知道方報案后才主動聯(lián)系方桂萍（方燦雄的姐姐）要求協(xié)商此事，后廖被偵查機關(guān)抓獲歸案”。從《起訴書》的行文表達可以看出，控方認(rèn)為廖**在2014年9月6日轉(zhuǎn)移理財金后即拒絕接聽方燦雄及其代表的電話，直至2014年9月8日得知方燦雄報案后才畏罪主動聯(lián)系方桂萍協(xié)商還款問題，因而認(rèn)定廖**有逃匿等逃避債務(wù)的行為，對方燦雄出借的1536萬元有非法占有目的，涉嫌合同詐騙罪。
但是，我們在會見廖**后了解到，廖**沒有拒聽電話后關(guān)機的情況，尤其是在2014年9月7日曾多次與方燦雄的代表梁**電話溝通如何還款的問題。我們從廖**手機中提取到的廖**與梁**的通話錄音能夠證明廖**在2014年9月7日與梁**有電話溝通過還款事宜，而案卷材料中廖**的通話記錄也能夠印證這一點。
首先，我們從廖**手機中提取到了廖**在2014年9月7日、2014年9月8日、2014年9月9日與梁**的通話錄音，其中2014年9月7日的通話錄音詳細記錄了廖**與梁**之間就廖**如何償還方燦雄1536萬元的溝通內(nèi)容：
廖**：他怎么找到你的？你是他什么人？他弟弟?。?/p>
阿豪：他是我老板來的
廖**：老什么板，你不是在銀行上班的嗎？
阿豪：我上班，他有錢嘛，我要拉存款啊那些，他也是在我們銀行貸款那些啊。
廖**：哦~這樣子啊
阿豪：是啊，我跟你說，他能力很強，他大姐的能力更強，你知道他大姐是什么人啊，他是東莞商會的會長啊，他以前干那些事情都是出了名的啊。
廖**：我借他錢沒有錯啊。。。。
阿豪：但是你挪用他的錢就有錯啦，你現(xiàn)在就這樣那個把那個。。。
廖**：我借他錢又沒有拿去嫖拿去賭，借他錢都是為了付清那個房款。。
阿豪：我知道，他昨天打電話給我，我就說應(yīng)該他沒有什么事情啊。。。
廖**：對啊。。我又不會。。。
阿豪：你拿了錢呢去還掉那個房子，拿掉錢呢可能是你有你的難處。。
廖**：對對。。。
阿豪：所以我說他也不會逃你的錢。。
廖**：對啊。。不可能的。。
阿豪：但是呢，他的意思說，你沒有跟他說，你就直接這樣拿他的錢。。
廖**：說了他說了也沒用的，我也知道，肯定的，現(xiàn)在。。你也知道，上次也做了他一單，我是被那個浦發(fā)的銀行的坑了，你知道嗎，他媽的，我不是跟你講了嗎，買了他1500萬元的理財，貸了他1480萬元出來，媽的成本出了36萬元，媽的，搞得我負債額高了差不多一千五百萬，公司的，那你說我去銀行哪里還能貸到的款呢，本身我就營業(yè)額又不是幾個億的，對不對，老大。。
阿豪：我。。我我當(dāng)時也不太清楚你們以前那個事情。。。我說的是這單事情，我的意思是說你也不要用那么極端的手法去做，那個他他已經(jīng)跟我說，你這樣吧，他可以借一千萬給你，等你幫你辦好證之后，幫你融資，我這邊呢事實上大概一千萬左右，如果你想要多一點的，你可以叫他去其他銀行啊，再幫你調(diào)高一點，具體的金額呢你要看銀行的逾日期，你看也是不是他說了算是吧，所以說我現(xiàn)在呢要解決這件事情的話，我覺得呢就是說當(dāng)你轉(zhuǎn)到那七百二十多萬呢，你要給回他，到時候他收了錢之后呢，他再轉(zhuǎn)回兩百多萬給你，你就總共欠他一千萬，這樣你就有兩百多萬先解決你外面那些事情，額就是拖一下嘛，我們這邊呢就幫你加緊，你也加緊辦那個房產(chǎn)證出來，辦完房產(chǎn)證之后，我們這邊呢就可以一邊幫你辦手續(xù)，盡量貸多一點點出來，這樣呢就可以處理這個事情，不要搞的太極端。。。
廖**：不行，我那個房子可能要賣掉，要賣掉，我不想負那么多債，賣掉他算了哎。。。。
阿豪：我知道啊，。。問題是你現(xiàn)在賣不掉啊。。。
廖**：問題是我沒有房產(chǎn)證賣也不賣不了，那個簽的合同是到期啦，延不了期，他要把我那個付的首期款和打稅的錢和定金全部吃掉，踏定踏掉，他媽的嚇?biāo)牢野 ?。。告我傾家蕩產(chǎn)啊。。。
阿豪：你現(xiàn)在已經(jīng)給了他，那個就不要管了嘛，就是先幫你辦那個證嘛。。
廖**：證就過完節(jié)可以辦證啊，還有一個那個就是那個。。。
阿豪：你現(xiàn)在還有什么難處呢。。。
廖**：沒有，就是我就是拖拖拖被人搞上官司查封凍結(jié)了，要把那個先搞定嘛，已經(jīng)談好了。。
阿豪：凍結(jié)了多少錢啊。。
廖**：兩百萬。。。
阿豪：兩百萬的話，你現(xiàn)在有兩百多萬啊。。他可以解決你那個兩百萬的問題
把那個證辦出來。。。
廖**：那個別墅和惠州那塊地我是挪用了公司的錢，我公司的錢抽出去了啊，抽了很多錢出去，公司搞到現(xiàn)在是有點緊張，所以。。。
阿豪：那您現(xiàn)在是先解決一部分先嘛，
廖**：我知道，這樣吧，我們見面把這個計劃聊一下吧。。。
阿豪：吶，他已經(jīng)叫了律師，你跟他聊一下，因為我覺得你這樣真的不太好，因為你借個人的錢真的很麻煩的，借銀行的錢還好，你有兒子有老婆有女兒，你自己不過也沒問題，但是你要考慮你那個女兒啊因為是私人的，他肯定抓你女兒不放的，是吧，所以說是吧大家都一場相識，我們也不想搞成這樣是吧，好不好，你跟那個律師聊一下吧，好不好，晚點我再打電話給你。
廖**：恩恩。。好。。
從廖**與梁**的通話內(nèi)容來看，梁**是受方燦雄的委托與廖**溝通如何償還欠款的代表，打電話給廖**主要就是勸廖**還款，以及磋商如何還款的方案。
而從廖**與梁**溝通的內(nèi)容也可以看出，廖**并沒有逃避債務(wù)的意思，只是想通過將房子融資賣掉來償還欠款，也有意與方燦雄就如何利用松山湖別墅融資后償還欠款的方案進行溝通。
因此，廖**不僅沒有拒接方燦雄及其代表的電話，更是在通話中透露出了通過別墅融資后償還方燦雄債務(wù)的想法。
其次，梁**的電話號碼是**，而在偵查機關(guān)調(diào)取的廖**通訊記錄（手機號碼**，見一補卷1P154－155）中，廖**與梁**在2014年9月7日至8日有多次電話、短信聯(lián)系。
2014年9月7日13：45：30，梁**撥通廖**的電話，通話時長8分52秒。
2014年9月7日16：51：47，廖**向梁**的手機發(fā)送了短信。
2014年9月8日14：54：59，廖**向梁**的手機發(fā)送了短信。
2014年9月8日20：41：43，廖**撥通梁**的電話，通話時長9分39秒。
2014年9月8日20：53：13，梁**撥通廖**的電話，通話時長22分49秒。
2014年9月8日21：50：17，廖**向梁**的手機發(fā)送了短信。
顯然，無論是我們提供的通話錄音還是偵查機關(guān)已經(jīng)收集的通訊記錄，都已經(jīng)反映出廖**在轉(zhuǎn)移理財金后沒有拒聽電話后關(guān)機等逃匿的行為，更是與方燦雄的代表梁**有過多次溝通。因此，梁**的證言對于認(rèn)定廖**是否有非法占有目的有重要意義，有出庭作證的必要。
（二）廖**在2014年9月7日曾與賴**一同到東莞鉑爾曼酒店與方燦雄的代表梁**、鄢**溝通還款計劃
《起訴書》第3頁稱“2014年9月6日，鄢**發(fā)現(xiàn)U盾失效，并且尾號為6335的銀行卡已經(jīng)注銷，當(dāng)即聯(lián)系廖**，廖拒接電話后關(guān)機……次日，被告人廖**知道方報案后才主動聯(lián)系方桂萍（方燦雄的姐姐）要求協(xié)商此事”，由此可知控方認(rèn)為廖**在2014年9月6日轉(zhuǎn)移理財金后未與鄢**等方燦雄的代表聯(lián)系。
但是，我們通過查閱廖**的口供，會見廖**以及向賴**核實情況發(fā)現(xiàn)，廖**在2014年9月7日晚曾與賴**一同到東莞鉑爾曼酒店與方燦雄的代表鄢**、梁**溝通還款事宜，因此廖**并沒有逃匿等逃避債務(wù)的情形。
首先，廖**在2015年5月17日的口供（二補卷1P15）說：“9月7日我與鄢**，石龍廣發(fā)銀行豪、賴**在鉑爾曼酒店進行商談還款計劃……2014年9月7日我用我的一個手機打的，我有兩個卡，具體哪個打的記不得了，我與鄢**大約在21點至22點之間見的面。”
其次，我們在得知廖**曾在2014年9月7日與賴**到鉑爾曼酒店與鄢**、梁**溝通還款事宜后，曾與賴**溝通核實情況，賴**向我們表示其在2014年9月7日的確曾與廖**到鉑爾曼酒店與鄢**、梁**溝通如何還款的問題，只是當(dāng)時廖**害怕其人身安全受威脅而留在酒店大堂，僅是賴**一人出面與鄢**、梁**溝通還款問題。
再次，廖**在2014年9月7日用以支付曾**設(shè)備貨款的款項正是其轉(zhuǎn)移的理財金，如果廖**有非法占有方燦雄1536萬元的目的，那么在轉(zhuǎn)移理財金后馬上將資金用以購買公司所需要的機器設(shè)備顯然不合常理，結(jié)合廖**對理財金的使用均是圍繞著“融資、生產(chǎn)”而進行，事實上已經(jīng)明顯地反映出廖**雖然有轉(zhuǎn)移理財金的行為，但其轉(zhuǎn)移理財金的目的不是非法占有，不是逃避債務(wù)，而是為了擴大經(jīng)營。根據(jù)最高人民法院《刑事審判參考》第961號王立強合同詐騙案的裁判理由，廖**在本案中認(rèn)為理財金歸自己所有，轉(zhuǎn)移資金是為了購買機器設(shè)備以及盤活別墅進行融資，也已經(jīng)考慮到轉(zhuǎn)移理財金后如何償還方燦雄的計劃，不能認(rèn)定廖**主觀上有非法占有的目的。
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