朱家棟被控非法收購珍貴、瀕危野生動物
制品罪和受賄罪一案之
一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
我們受朱家棟的委托和分別受廣東廣強律師事務所、上海東杰律師事務所的指派，在貴院正在審理的朱家棟被控非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪和受賄罪一案中擔任朱家棟的辯護人。我們接受委托后，到貴院進行了閱卷，依法會見了朱家棟，對案件進行了適當?shù)恼{查，對案情有了清楚的認識，結合庭審情況，針對爭議焦點，提出如下辯護意見，供合議庭參考：
辯護人認為：根據(jù)證據(jù)、事實和法律，依據(jù)證據(jù)裁判規(guī)則，應對朱家棟作出無罪的判決。朱家棟“持有”涉案物品行為，不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。對朱家棟受賄罪的指控，也存在“事實不清、證據(jù)不足、無法排除合理懷疑”的情形，且偵查行為涉嫌嚴重違法，據(jù)以定案的重要證據(jù)不具有合法性與真實性，不能作為定案根據(jù)。具體論述如下：
一、朱家棟持有涉案物品的行為不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪
廣州市人民檢察院穗檢公二刑訴[2014]146號《起訴書》認定：朱家棟非法收購珍貴、瀕危野生動物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，價值為65.875萬元，觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十一條第一款，構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。
我們認為：朱家棟持有涉案物品的行為不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，也不應被追究刑事責任。理由如下：
（一）控方提供的兩份鑒定意見均無效，依法不能作為定案的根據(jù)，單憑這一點，法院應作出朱家棟無罪的判決
其一，華南野生動物物種鑒定中心不具有法定的鑒定資質，其指派的鑒定人不具有法定的鑒定資質，其出具的兩份鑒定意見均無效。
《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定：“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：(一)法醫(yī)類鑒定；(二)物證類鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/strong>第三條規(guī)定：“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告?！钡诹鶙l規(guī)定：“申請從事司法鑒定業(yè)務的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構名冊并公告?！钡诰艞l規(guī)定：“在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務，由所在的鑒定機構統(tǒng)一接受委托?！?/p> 根據(jù)上述法律規(guī)定，只有廣東省司法廳公布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》載明的司法鑒定人和司法鑒定機構，才具有對涉案物品進行司法鑒定的法定資質。華南野生動物物種鑒定中心及其指派的鑒定人，并非廣東省司法廳公布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》載明的司法鑒定人和司法鑒定機構，其出具的鑒定意見，因鑒定主體不具備法定的鑒定資質而無效，依法不能作為本案定案的根據(jù)。 其二，華南野生動物物種鑒定中心出具的兩份鑒定意見，因鑒定程序違法而無效，依法不能作為定案的根據(jù)。 首先，控方提交的第一份鑒定意見，因委托主體不符合法律規(guī)定而當然無效。 汕頭市紀委并無查處保護野生動物資源類犯罪案件的職權，查處該類案件屬于公安機關的法定職權。汕頭市紀委查處朱家棟涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪一案的行為，公然違反《刑事訴訟法》，違法扣押朱家棟合法收藏物品，其行為已涉嫌濫用職權犯罪。受汕頭市紀委于2011年11月24日的委托，華南野生動物物種鑒定中心于2011年11月29日作出《標本鑒定證明》（編號：2010-353號），因委托主體不符合法律規(guī)定而當然無效。偵查階段，若行為人涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，需對涉案物品進行司法鑒定的，合法委托主體只能是公安機關，絕非黨內機構性質的紀檢單位。 其次，控方提交的第二份鑒定意見，即華南野生動物物種鑒定中心于2013年10月14日完成的動鑒字第407號《鑒定報告》，以及《關于鑒定報告2013-407涉案犀牛角制品重量核實的補充說明》，也因程序違法而無效，依法不能作為定案根據(jù)。具體理由包括： 《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第246條規(guī)定：“經審查，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，經縣級以上公安機關負責人批準，應當重新鑒定：（一）鑒定程序違法或者違反相關專業(yè)技術要求的；（二）鑒定機構、鑒定人不具備鑒定資質和條件的;（三）鑒定人故意作虛假鑒定或者違反回避規(guī)定的；（四）鑒定意見依據(jù)明顯不足的；（五）檢材虛假或者被損壞的；（六）其他應當重新鑒定的情形。重新鑒定，應當另行指派或者聘請鑒定人?！?/strong>《司法鑒定程序通則》第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，司法鑒定機構可以接受委托進行重新鑒定：（一）原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的；（二）原司法鑒定機構超出登記的業(yè)務范圍組織鑒定的；（三）原司法鑒定人按規(guī)定應當回避沒有回避的；（四）委托人或者其他訴訟當事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；（五）法律規(guī)定或者人民法院認為需要重新鑒定的其他情形。接受重新鑒定委托的司法鑒定機構的資質條件，一般應當高于原委托的司法鑒定機構?！钡?0條規(guī)定：“重新鑒定，應當委托原鑒定機構以外的列入司法鑒定機構名冊的其他司法鑒定機構進行；委托人同意的，也可以委托原司法鑒定機構，由其指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進行。”第31條規(guī)定：“進行重新鑒定，有下列情形之一的，司法鑒定人應當回避：（一）有本通則第二十條第一款規(guī)定情形的；（二）參加過同一鑒定事項的初次鑒定的；（三）在同一鑒定事項的初次鑒定過程中作為專家提供過咨詢意見的?！?/strong> 本案中，出具上述兩份鑒定意見的鑒定機構均是華南野生動物物種鑒定中心，鑒定人均為陽建春和胡詩佳。華南野生動物物種鑒定中心兩次接受委托，對涉案物品進行兩次鑒定，明顯違反《司法鑒定程序通則》第29條的規(guī)定。華南野生動物物種鑒定中心未指定陽建春和胡詩佳以外的其他符合法定資質的司法鑒定人進行鑒定，亦違反《司法鑒定程序通則》第30條的明文規(guī)定。陽建春和胡詩佳應回避而未回避，明顯違反《司法鑒定程序通則》第31條、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第246條等相關法律的明文規(guī)定。顯然，兩份鑒定意見，因程序違法而無效。 再者，鑒定人胡詩佳職稱“造假”，不具備鑒定犀牛角野生動物制品的專業(yè)知識和專業(yè)能力，其出具的專業(yè)鑒定意見，不具有證明力，依法不能作為定案的根據(jù)。第一份鑒定意見的出具日期是2011年11月29日，胡詩佳的職稱/職務是“研究員”；第二份鑒定意見的出具日期是2013年10月14日，胡詩佳的職稱/職務是“助理研究員”，且職業(yè)資格是“昆蟲研究助理研究員”。顯然，胡詩佳根本不具備對犀牛角野生動物制品進行司法鑒定的專門知識和專業(yè)能力。撇開鑒定資質問題，單從專業(yè)知識、專業(yè)能力和職業(yè)操守角度考慮，公訴機關應提交具備犀牛角制品專業(yè)知識的專家出具的鑒定意見，而非由存在履歷“造假”嫌疑的昆蟲助理研究員出具的鑒定意見。單憑這一點，第二份鑒定意見也應被認定為無效。 最后，《對鑒定報告2013-407的補充說明》屬超“委托范圍”鑒定，不能作為本案定案的根據(jù)。2013年10月8日，汕頭市公安局森林分局委托華南野生動物物種鑒定中心鑒定的范圍是“涉案野生動物制品的名稱、數(shù)量、級別”，未包含“重量”在內。根據(jù)相關法律規(guī)定，超“委托范圍”作出的鑒定意見當然無效。 其三，華南野生動物物種鑒定中心所采納的鑒定方法不科學，其出具的鑒定意見結論不具有科學性，依法不能作為本案定案的根據(jù)。 華南野生動物物種鑒定中心所出具的上述動鑒字第407號《鑒定報告》、《對鑒定報告2013-407的補充說明》，鑒定意見結論為：經形態(tài)學方法鑒定確認其中17件樣品均為脊索動物門哺乳綱奇蹄目犀科動物角制品，經分子生物學方法鑒定確定其中兩件樣品為犀科黑犀角制品，其它15件樣品因提取不到動物的遺傳活性物質DNA，無法進行分子生物學后續(xù)鑒定實驗工作，故不能確定到犀科下具體的種類。 辯護人查找犀牛角及其制品鑒定識別方法的相關科學論文，了解到，在各種鑒別方法中，形態(tài)學特征的方法被廣泛運用于整只未加工犀牛角原料或整體形態(tài)保留完整的犀牛雕工藝品的真?zhèn)舞b別，此方法對樣品沒有損傷，但犀牛角的外部形態(tài)易被模仿，準確性方面有欠缺。而根據(jù)DNA確定物種來源是一種應用廣泛、可靠的分子生物學鑒定方法。鑒定中心以無法提取DNA為由，對15件樣品未適用科學的分子生物學鑒定方法鑒定，而根據(jù)準確性欠缺的形態(tài)學方法鑒定認為17件樣品全為犀牛角制品，該鑒定意見缺乏嚴謹科學態(tài)度，依法不能作為司法機關定案證據(jù)使用。為何僅2件樣品能提取DNA鑒定，而另15件無法提取DNA作鑒定？是年代久遠，或者根本不是犀牛角制品？司法機關必須審查清楚。更關鍵的是，辦案機關和鑒定機構均未對17件樣品所屬年代問題進行鑒定，鑒于本案的特殊情況，本案應對涉案物品所屬年代進行鑒定，否則無法排除涉案物品系文物古董，依據(jù)《文物法》允許民間收藏之合理懷疑。 其四，本案缺乏合法有效的鑒定意見，無法排除涉案物品系文物古董之合理懷疑，法院應依法作出朱家棟無罪的判決。具體理由如下： 首先，中國最后一頭小獨角犀（爪哇犀）于1922年被獵殺，自此再也沒人見過中國犀牛。而朱家棟所購買的17件涉案物品，絕非來自非洲或印尼等其他亞洲國家的新鮮犀牛角原材料及當代犀牛角制品。缺乏合法有效的鑒定意見，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而為高仿犀牛角制品之合理懷疑。 其次，本案涉及專業(yè)知識問題，司法實務中，缺乏合法有效鑒定意見是無法定案的。朱家棟因家庭原因，自幼愛好犀牛角制品，具備初步辨別涉案物品所屬年代的專業(yè)能力，15件樣品提取不到動物遺傳活性物質DNA印證了這一點，足以證明17件涉案物品系文物古董，允許民間予以收藏，至少無法排除以上合理懷疑。因此，未對涉案物品確切年代進行鑒定，法院應作出朱家棟無罪的判決。 最后，朱家棟始終堅持購買的是文物古董，確實是在國家正規(guī)文玩收藏市場購買，現(xiàn)行文物法允許公民合法收藏的民間文物。未有令人信服的鑒定意見，未鑒定確切年代，無法認定案件事實，更無法認定犯罪。 綜上所述，華南野生動物物種鑒定中心出具的兩份鑒定意見，不具有合法性，不能作為定案依據(jù)，法院應依法作出朱家棟無罪的判決。 (二)公訴機關無證據(jù)證明朱家棟持有涉案物品的行為具有刑事違法性 首先，朱家棟是以“購買文物古董”方式合法地獲得17件涉案物品的，其行為不具有刑事違法性。《起訴書》亦認定，涉案的17件涉案物品，來源于朱家棟在國內專業(yè)古玩收藏品市場所購買的，商場、商店、商家有合法經營執(zhí)照，并非私下買賣，目的是為個人收藏愛好觀賞用，在案證據(jù)印證了這一點。 其次，《刑法》規(guī)定的非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物制品罪屬于選擇性罪名，收購行為的違法性以出售行為的非法性為基礎，若無法證明出售行為系非法的，司法機關不能以行為人持有珍貴、瀕危野生動物制品的客觀事實而追究購買者刑事責任，否則刑法打擊面將無限放大，任何持有野生動物古董、手工藝品的都應被追究刑事責任。本案中，除朱家棟陳述及被扣押的犀牛角制品外，偵查機關再無任何證據(jù)證明出賣人系非法出售犀牛角制品；相反，在案證據(jù)均證明，17件涉案物品，均系朱家棟在正規(guī)的文物交易場所“合法”購買，市場合法公開，商家公開擺賣，朱家棟公開咨詢，雙方公開討價還價。朱家棟購買17件涉案物品后，進行郵寄、攜帶過機場安檢時，從未受到有關部門查處、扣押，朱家棟從未對其購買涉案物品行為合法性產生過疑慮。 再者，非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物制品罪，從刑法保護的法益來看，制定本罪的目的是希望保護國外處于瀕危邊緣的犀牛，是我國履行國際義務的表現(xiàn)，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而屬年代久遠、早已進入收藏市場的手工藝術品，可作為研究學習之用。朱家棟購買收藏行為不具有危害珍貴、瀕危野生動物的現(xiàn)實危險性，沒有侵犯刑法所保護的法益，不具有刑法規(guī)定的社會危害性。 最后，指控犯罪的證明責任在公訴機關，而朱家棟所作的無罪辯解，證人王莉、王勇的證言印證了朱家棟辯解的真實性：涉案犀牛角制品均來自合法場所，動機單純，個人收藏愛好之用。從訴訟證明的角度，只有證明出售者系非法出售，朱家棟收購收藏行為才有可能被認定為違法。鑒于出售者無法查找，無法證實朱家棟購買行為具有違法性，將收藏愛好者朱家棟認定犯罪，顯然缺乏事實與法律根據(jù)。此外，在缺乏出售人證據(jù)材料前提下，對朱家棟定罪，事實上是將“持有”珍貴、瀕危野生動物制品行為作為犯罪處理，顯然于法無據(jù)，與理相悖，且將刑法打擊面無限放大，必然在民間收藏界引發(fā)強烈震動，從而人人自危，不利于對優(yōu)秀傳統(tǒng)工藝品的保護。 （三）在案證據(jù)只能證明朱家棟“持有”涉案物品，并不能證明朱家棟實施了非法收購珍貴、野生動物制品的行為 首先，司法實務中，涉案犀牛角、象牙等珍貴、瀕危野生制品來源不明的，不能認定行為人犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。如湖北省勛西縣人民法院作出的（2104）鄂勛西刑初字第00010號刑事判決書，該判決書在“本院認為”部分載明：“對從被告人汪某、陳某門店和住所內搜查出來的另6只斑羚，因其來源不明，本院依法不認定為系二被告人收購?！绷硪活惽闆r，若行為人購買后攜帶運輸途中被查，若無法查實確切來源的，法院只能認定為非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪，不能定非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，司法實踐有相關的生效判決和權威闡述。 其次，在案證據(jù)只能證明朱家棟“持有”涉案的17件物品，并不能證明朱家棟有非法購買涉案物品的行為?，F(xiàn)實生活中，消費者到合法場所購買象牙、犀牛角等小件的手工藝術品，商家拒絕提供收藏證明和證明文件現(xiàn)象司空見慣，銷售者為節(jié)省稅費未開具發(fā)票、收據(jù)現(xiàn)象合理存在，同時，是否開發(fā)票、收據(jù)，屬行政管理范疇，與買賣性質無關。 最后，朱家棟被指控非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，朱家棟于何時、何地，從何人處購買涉案17件物品，購買行為是否具有合法性，完全屬控方的舉證責任，控方若要求朱家棟提供購買發(fā)票、收據(jù)等材料以證明購買行為合法性，是將自身舉證責任轉嫁給被告人，于法無據(jù)。 在案證據(jù)僅能證明朱家棟“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪應以法律明文規(guī)定為前提。法院無法認定朱家棟犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。 （四）朱家棟沒有非法購買珍貴、瀕危野生動物制品的主觀故意 首先，朱家棟在筆錄中陳述，店家已告知：老的犀牛角制品可以買賣，新的不能買賣。作為收藏愛好者，朱家棟主觀上并無違法故意，不認為年代久遠進入收藏品市場流通交易的犀牛角制品不能購買，而是認為收藏老舊犀牛角手工藝術品行為不違法，收藏目的是為了保護有價值的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。 其次，朱家棟購置的17件犀牛角制品，都來自合法的收藏市場，商家均為專業(yè)文物商店。市場公開合法，商家公開擺賣涉案物品，雙方公開討價還價，純屬正常交易，相關商家接受文物、工商管理部門和文物管理部門的監(jiān)管。朱家棟有充分理由信賴商家出售犀牛角制品的合法性，且朱家棟明確陳述雙方不存在私下交易，或者明知來源非法而買賣的情形。合法交易地點決定朱家棟涉案行為不具有違法性。據(jù)辯護人了解，僅在上海豫園老城隍廟地區(qū)，合法經營象牙制品的商店即有數(shù)家。 最后，朱家棟購買涉案制品后，攜帶郵寄，過機場安檢，機場安檢人員發(fā)現(xiàn)后，未告知涉案物品違法，而是取出觀賞，不認為持有人有違法嫌疑，物品也未被查處或扣押。朱家棟本人從未意識到“持有”涉案物品涉及違法。紀委人員對其“雙規(guī)”，目的為調查其有無經濟問題，朱家棟完全不具有非法收購珍貴、瀕危野生動物制品的主觀故意。 （五）朱家棟合法收藏老舊犀牛角文物古董的行為受《文物保護法》規(guī)范 我國《文物保護法》第二條第三款將“歷史上各時代珍貴的藝術品、工藝美術品”歸入文物范圍，第五十條規(guī)定：“文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織可以收藏通過下列方式取得的文物：（二）從文物商店購買；（四）公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉讓；文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織收藏的前款文物可以依法流通?！?/p> 犀牛角雕刻工藝品與象牙雕刻工藝品一樣，屬國家悠久歷史文化，朱家棟購買的17件犀牛角工藝品從形態(tài)上觀察，皆屬年代久遠之犀角工藝品，來自合法流通交易場所，根據(jù)國家《文物保護法》的規(guī)定，屬于受法律保護的民間文物收藏。從收藏品市場實際情況看，年代久遠之犀牛角制品被民間收藏并受保護已是不爭的事實，中央電視臺《鑒寶》節(jié)目中，常有藏家持犀牛角制品請專家鑒寶的鏡頭。為此，著名古玩雜件鑒賞專家蔡國聲先生現(xiàn)場提醒持寶人：近年，國家規(guī)定，新犀牛角及制品不允許買賣，老舊犀角制品仍在正常流通。 涉案的17件犀牛角制品，系中國特有的傳統(tǒng)雕刻品，工藝精美，具有很高的藝術價值。從形態(tài)觀察，應屬年代久遠的有價值文物，而民間收藏受《文物保護法》保護和鼓勵，個人收藏不具有收購牟利性質，更不能被認定為構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。 （六）《法制晚報》的權威觀點，從側面印證朱家棟的涉案行為不構成犯罪 針對社會生活中出現(xiàn)的文玩收藏法律風險，2014年1月2日《法制晚報》發(fā)表觀點稱：“對于象牙等珍貴、瀕危野生動物制品，由于文化傳統(tǒng)和欣賞及收藏價值，國家也并非完全禁止個人買賣和收藏，但是根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，賣家一定要向林業(yè)部門申請并取得銷售許可才能經營，而買家也只能在具有銷售許可的場所購買?！疀]有買賣，就沒有殺害’。辦案檢察官認為，為了保護瀕危野生動物，保護自然環(huán)境，文玩愛好者還是盡量減少購買、收藏此類野生動物制品，確實有需要的話，也一定要選擇正規(guī)經營場所合法的購買、收藏?！憋@然，在朱家棟到正規(guī)經營場所合法購買、收藏涉案藏品的情況下，根本就無法得出朱家棟構成犯罪的結論。 （七）從司法實踐角度考慮，本案無法得出朱家棟涉案行為構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的結論 首先，司法實務中，普通消費者到正規(guī)文物商店、古玩市場購買商品被指控犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的未有先例；商家無責，普通消費者被判刑案例未有所聞。賣者有罪，買者無責的案例卻甚多。若正規(guī)文物商店、古玩市場涉嫌非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品，刑事制裁的應是出售者，并非普通消費者。 其次，司法實踐中，認定行為人非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的關鍵在于買賣行為的非法性，犀牛被列入瀕危野生動植物國際貿易公約保護物種，根據(jù)國家《野生動物保護法》，其制品并非完全禁止出售、收購、利用，經過國家有關部門批準，仍然被允許。若司法機關未有證據(jù)證明出售方出售犀牛角制品行為的非法性，即不能證明出售方不具有出售犀牛角制品“經營利用許可證”，就不能追究購買人的刑事責任。出賣人具有合法“經營利用許可證”而出賣珍貴、瀕危野生動物制品的，買賣行為合法，當然不能追究買賣雙方行為人刑責。如北京第一中級人民法院判決的被告人支雁偉非法出售珍貴、瀕危野生動物制品、非法收購珍貴、瀕危野生動物制品案【（2006）一中刑終字第02734號刑事判決書】，法院認定被告人支雁偉構成犯罪主要根據(jù)是：“在沒有《北京市陸生野生動物經營利用許可證》的情況下，出售從他處購進的國家明令禁止的珍貴、瀕危野生動物制品象牙觀音雕像?！苯诟鞯厮痉C關對公民非法買賣象牙等珍貴、瀕危野生動物制品行為追究刑責的案例中，象牙來源的非法性質都有充分證據(jù)證實，與本案明顯不同。 再次，司法實踐中，在無法查找出賣人，無法證明買受人構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的情形下，對于行為人在運輸該珍貴、瀕危野生動物制品途中被查獲的，有認定行為人構成非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪的裁判案例，但從未有因合法收藏而構成犯罪的案例。觀察各地法院對非法收購珍貴、瀕危野生動物制品犯罪的判決書，無一例判決是在缺少出售人相關證據(jù)，無法證實出售行為具有違法性的情形下，對收購人進行定罪量刑的。同理，在本案中，公訴機關也無法查明涉案手工藝術品的確切來源，不能對朱家棟進行定罪量刑。朱家棟涉案行為本質上是“持有”來源合法的手工藝術品，而公民持有犀牛角制品行為不具有刑事違法性，無法追究刑責。如廣州市荔灣區(qū)人民法院作出的（2014）穗荔法刑初字第386號刑事判決書，在該案中，控方指控被告人黎某犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪，但法院認定：該案僅有被告人陳述，控方沒有證據(jù)可以證明涉案的羚羊角是在1997年以后購買的，在沒有其他佐證的情況下，公訴機關關于被告人黎某犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的指控，本院不予支持。同理，在本案中，除了朱家棟的陳述，公訴機關同樣沒有證據(jù)可以證明朱家棟購買涉案制品的確切時間和確切來源，無法排除合理懷疑，依法應認定朱家棟不構成犯罪。 最后，從刑事司法實踐觀察，司法機關從未對行為人收購或持有收藏年代久遠的珍貴、瀕危野生動物制品行為追究刑事責任的。由于國家《野生動物保護法》制定于1989年，其時，年代久遠的象牙、犀牛角制品早已進入流通收藏市場，或已被多次交易，若司法機關將此民間收藏作為犯罪處理，那些收藏有象牙、犀牛角的民間收藏愛好者都是潛在的犯罪嫌疑人，隨時會被刑罰制裁，刑事打擊面將無限地擴大，這是難以想象的。事實上，在國外，如歐洲、美國和加拿大，新制品和未經雕刻的原角絕對禁止交易，但規(guī)定以1947年6月為界，此前制作的“工藝”犀牛角或以“購買工藝品”方式獲得的犀牛角可合法交易。更關鍵的是，從最新立法動態(tài)角度考慮，中拍協(xié)正積極配合國家文物局和國家林業(yè)局向上級部門提交報告，建議參照國際對野生保護動物制品制定差別對待的普遍做法，對具有文物屬性的犀角制品實行有條件、有監(jiān)管的流通。 綜上，無論從事實、證據(jù)和法律適用方面，還是從民間文物收藏保護層面，司法機關追究文物收藏愛好者朱家棟刑事責任的做法都是錯誤的，應依法認定朱家棟涉案行為不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。 二、《起訴書》指控朱家棟犯受賄罪，事實不清、證據(jù)不足、指控罪名明顯不成立，偵查行為涉嫌嚴重違法，據(jù)以定案的重要證據(jù)不具有合法性和真實性，無法排除合理懷疑，應依法作出朱家棟無罪的判決 （一）指控受賄罪事實不清，證據(jù)明顯不足。具體分析如下： 其一，公訴機關指控受賄罪事實不清。 首先，“賄賂款”是否客觀真實存疑，案件基本事實不清。 1.《起訴書》涉及10家房地產開發(fā)商共約150萬元的“賄賂款”來源不明 除言詞證據(jù)外，本案無任何書證證實“行賄人”所陳述約150萬元“賄賂款”客觀存在，難以排除朱家棟庭審中有關偵查階段承認收受錢物，系因遭紀委逼迫，被迫“編造”虛假事實之合理辯解。 2.《起訴書》涉及10家房地產開發(fā)商所述“賄賂款”去向不清 若朱家棟收受10家開發(fā)商所謂近150萬元“賄賂款”，必會有據(jù)可查，或存款，或投資、保管、消費，但在案證據(jù)不僅無法證實“賄賂款”去向，且存在著難以解釋的矛盾，如據(jù)朱家棟陳述，其收到黃建潼、黃婉茹、陸克敏所送的港幣44萬元，捆成三捆的人民幣30萬元后，將該款項交給謝桔紅保管，但根據(jù)辦案單位查證的結果，數(shù)額無法對應，證據(jù)之間無法相互印證。涉案錢款去向不明，無法證實朱家棟陳述收受他人錢物之事實確實存在。 3.可以合理解釋辦案單位查扣金額與朱家棟家庭合法收入之間的關系 朱家棟在偵查階段陳述稱；辦案單位查封、凍結的財產屬于家庭合法收入，絕非賄賂所得。其法庭陳述稱：主動將家庭財產“交給”紀委審查，是期望紀委不再“亂冤枉人”、“辦假案”，絕非承認收受巨額賄賂。自1997年起，朱家棟任職汕頭規(guī)劃局副局長、局長，直至2011年被“雙規(guī)”，年均工資收入15萬元，計195萬元。家屬王莉自2000年任職汕頭市衛(wèi)生學校高級講師，截至2011年，工作單位財務科出具工資收入86萬元。1997年前，朱家棟在河南省新鄉(xiāng)市規(guī)劃局工作，王莉在新鄉(xiāng)市中醫(yī)院婦產科工作，二人總收入約90萬元，1997年朱家棟來汕頭前，二人計有銀行存款約70萬元。王莉具職業(yè)醫(yī)師資格證，從事臨床工作，常有私人出診及在平安保險公司做體檢醫(yī)生現(xiàn)象，收入40萬元。朱家棟具有注冊規(guī)劃師證書，屬專業(yè)規(guī)劃人才，業(yè)余時間為工程項目繪圖、指導設計，大致收入有50萬元。夫妻二人曾將新鄉(xiāng)市、汕頭市房改房賣出，得款45萬元。綜上，家庭總收入約為496萬元。朱家棟家庭大額開支情況為：購買汕頭市潮華雅居商品房花費60萬元，購買豐田卡羅拉汽車花費16.8萬元，購買新鄉(xiāng)市婦產醫(yī)院團購房花費20萬元，女兒去廣州、澳門讀書花費16萬元。辦案單位把查扣財物認定為朱家棟“賄賂”所得，顯然不符合客觀事實。 其次，朱家棟在偵查階段的訊問筆錄不具有合法性、真實性，本案事實不清。 庭審中，公訴人稱，指控朱家棟構成受賄罪的證據(jù)有四份偵查階段審訊筆錄（未作具體說明，也未當庭出示質證）。辯護人查閱案卷，該四份審訊筆錄，應為2012年3月30日，2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日。經與相關“同步錄音錄像”相比照，辯護人認為：審訊筆錄的來源存疑，內容不真實，該筆錄是否形成于其它時間，或者偵查機關擅自違法制作，該方面事實不清。 偵查人員于2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日制作的訊問筆錄，與控方提交“同步錄音錄像”內容嚴重不符。該訊問筆錄未完整真實記錄訊問過程及事實，偵查甚至不惜毀壞光盤，重新再錄。可以發(fā)現(xiàn)，訊問筆錄記述的案件細節(jié)性事實，均非朱家棟本人陳述，系偵查人員擅自添加朱家棟未陳述的內容，數(shù)份訊問筆錄內容驚人地相似。訊問筆錄中記載著眾多“送錢”細節(jié)，如用信封袋、牛皮袋、利是袋裝錢的細節(jié)，100元人民幣或1000元港幣面額細節(jié)，分幾次送，什么時間送，什么地點送，每次數(shù)額細節(jié)，以及是否有第三者在場細節(jié)，具體項目審批細節(jié)，及朱家棟陳述收錢順序等案件細節(jié)，均為偵查人員誘供、提示的產物。朱家棟在錄音錄像中均未陳述過上述細節(jié)性事實。朱家棟對于數(shù)額有“水份”、無職務謀利行為等無罪辯解，偵查人員拒絕如實記錄，訊問過程充滿誘供，侵害當事人辯護權等違法現(xiàn)象。 據(jù)朱家棟辯解稱：許多偵查訊問過程沒有錄音錄像，更不要說“同步錄音錄像”，強烈抗議后，辦案人員仍拒絕“同步錄音錄像”。公訴機關據(jù)以指控受賄事實的數(shù)份偵查審訊筆錄，都是偵查人員預先制作好“走過場的”錄音錄像，1小時不可能制作長達15頁、17頁訊問筆錄。2012年3月30日的詢問筆錄，由于沒有“同步錄音錄像”，審判長告知辯護人，公訴方未將該筆錄作為控罪證據(jù)使用。 綜上，本案存在一個有待法庭查明的事實，前述審訊筆錄如何形成、何時形成的，制作過程是否合法真實，該事實不清。目前看來，“同步錄音錄像”與訊問筆錄內容嚴重不符，兩者并不同步，訊問筆錄依法不能作為定案證據(jù)使用。 其二，公訴機關指控受賄罪證據(jù)不足。 首先，朱家棟所作偵查“口供”，不能作為定案證據(jù)，僅靠證人證言難以認定事實，且證言本身存假。 如前所述，根據(jù)公訴方提供的朱家棟偵查訊問筆錄，以及佐證的“同步錄音錄像”，無法證明訊問筆錄形成的合法性與內容的真實性，相反能證實訊問筆錄的虛假性，不能作為定案證據(jù)。其它指控犯罪證據(jù)只有相關證人證言，而孤證不能定罪。此外，證人證言內容本身也存在虛假性：“同步錄音錄像”中，朱家棟并未涉及諸多細節(jié)性事實，訊問筆錄中記錄的諸多送錢細節(jié)虛假，辯方提供相關證據(jù)亦證明這點。鑒于證人證言調查時間在后（2012年3月30日朱家棟詢問筆錄后），若證人證言客觀、真實，朱家棟“編造”的細節(jié)性事實，不會出現(xiàn)在相關證人證言中。但本案證人證言陳述的細節(jié)性事實竟然與朱家棟未陳述過，但被偵查人員記載于詢問、訊問筆錄內容高度吻合，因此證言本身存假，無法證明賄賂指控，認定朱家棟受賄的證據(jù)不足。 其次，起訴書涉及10家房地產公司證人所述“送錢”細節(jié)謬誤百出，辯方提供大量證據(jù)，直接證明證人證言虛假。 多位證人所述送錢時間為中秋節(jié)和春節(jié)當天，或中秋節(jié)、春節(jié)前一天或后一天，或中秋節(jié)、春節(jié)前后幾天。若證人陳述送錢客觀存在，時間點“中秋節(jié)、春節(jié)當天或前后數(shù)天”也應真實。但辯方證據(jù)證明，2008年中秋節(jié)、2009年春節(jié)和中秋節(jié)，以及2010年春節(jié)、中秋節(jié)期間，朱家棟不在汕頭，不具備“作案”時空條件。辯方提供5個節(jié)假期間，朱家棟不具備“作案”時空條件的證據(jù)材料，且全形成于案發(fā)前，形成嚴密的證據(jù)鏈條，非巧合能解釋。事實上，朱家棟節(jié)假日、周末基本不在汕頭或市區(qū)，或去外地旅游，或“考察”城鄉(xiāng)規(guī)劃，涉案證人節(jié)日、周末期間根本找不到朱家棟。其它時間點，因時間太久，南方航空公司無法出具相應的電子票據(jù)，朱家棟也因客觀因素無法提供更多證據(jù)。但辯方證據(jù)已充分證明10家房地產公司證人陳述“送錢事實”明顯虛假，證人證言不能采信。 最后，在案證人證言與書證矛盾沖突。 首先，送錢時間與涉案項目審批時間沖突嚴重。涉案房地產開發(fā)商開發(fā)項目已報送規(guī)劃局審批，或將報送審批時，給規(guī)劃審批人員送錢送禮，符合利益交換與常理。但本案證人證言與生活常理和邏輯推理存在諸多明顯矛盾，無法排除虛假陳述合理懷疑。具體表現(xiàn)在： 一是“審批在前，送錢在后”。如萬泰春天西區(qū)項目，朱家棟審批時間是2007年9月25日后，審批“東壩子”（香域水岸）項目的時間是2006年12月31日和2007年1月18日。證人陳述的送錢時間，卻是2009年春節(jié)至2011年4月期間，這段時間內，廣東聯(lián)泰公司并沒有報建任何項目，規(guī)劃局無相關審批事實，無利益交換，該公司并無行賄朱家棟之目的和必要性。該司兩證人均稱，當時無項目報請審批。而黃建潼陳述的送錢時間是2009年春節(jié)前一天和2010年中秋節(jié)前一天，與辯方提供朱家棟無“作案時間”實物證據(jù)矛盾；黃婉茹三個茶葉盒放30萬元的陳述，違背當?shù)仫L俗習慣，不符常理。在無任何請托事由的前提下，黃婉茹一次性送朱家棟人民幣30萬元巨款，難以想象，結合公訴機關指控其它受賄次數(shù)、金額，更不具有合理性。再如泰安公司星光華庭項目，朱家棟審批時間是2006年7月5日，鄭邦宏“墊付”裝修款時間是2008年4月12日，也不存在利益交換；金潤花園二期項目，鄭國卿所述第一次送錢是2007年中秋節(jié)前，規(guī)劃局及朱家棟審批時間是2006年10月26日和2007年2月13日，證人所謂送錢“為使我司金潤花園項目的報建手續(xù)盡快審批好”的證詞與客觀事實不符（見：卷五第81、83頁）；鄭國卿所述第二次送錢時間是2010年10月份左右，朱家棟參與審批龍湖27街區(qū)時間是2009年1月21日，規(guī)劃審批在前，“送錢”在后，與證人所謂送錢目的為請朱家棟幫忙相矛盾（見卷五第85頁）。證人徐隆青所在公司報請規(guī)劃審批時間2008年即止，其他規(guī)劃審批與本案無關，起訴書指控朱家棟受賄截止時間為2011年中秋節(jié)，徐隆青在2013年所作第二次詢問筆錄稱送錢為項目審批，顯然是謊言，其第一次詢問筆錄中所稱送禮為朋友人情往來，無請托事由的陳述是更具有可信性。合信房地產公司方峰所述送錢8萬元給朱家棟，但證據(jù)材料涉及合信公司房地產項目規(guī)劃審批時間在2010年、2011年，指控朱家棟受賄時間從2005年至2011年，證人方峰稱無請托事由的陳述合理可信。 二是“送錢時間”與朱家棟審批時間相沖突。朱家棟“編造”涉案開發(fā)商“送錢”時間，處于規(guī)劃局業(yè)務科室對涉案項目規(guī)劃審批時間，或處于其他分管領導審批時間，報請審批材料未送達朱家棟處，其無法審批。也無證據(jù)證明朱家棟以命令、指示、授意等方式暗示、明示規(guī)劃審批人員違法審批。 其次，涉案項目規(guī)劃審批相關書證與涉案證人證言矛盾。一是沒有涉案項目規(guī)劃審批材料，如潮汕公司鄭國卿、鄭立文陳述給朱家棟送錢后，朱家棟在報送審批圖紙上做了批示，但卷宗中無朱家棟于2007年審批金潤花園項目書證，也無審批“金麗雅軒”項目書證，更無鄭國卿所稱朱家棟作批示的圖紙書證材料；二是涉案證人證言缺乏相應書證印證，“賄賂款”的來源缺乏書證證實，無銀行取款憑證，無財務憑證，無領款人領款簽收憑證，無涉案房地產公司相應財務報表；三是客觀事實與涉案證人證言矛盾。證人稱送錢為請朱家棟早日審批，事實上規(guī)劃局并不幫忙與配合。如嘉華房地產公司的嘉悅華園項目，因不符合規(guī)定，朱家棟、規(guī)劃局拖延三年，始終拒絕審批，市政府介入并經協(xié)調，項目才通過規(guī)劃審批；四是涉案書證證明朱家棟及規(guī)劃局履行職責，并未為涉案房地產公司謀取不法利益。朱家棟涉嫌濫用職權罪案不予起訴已證實朱家棟不存在違規(guī)審批的情況。 其三，在案證據(jù)證實公訴機關提供的證人作虛假陳述，指控的事實明顯不成立，不能采信。分述如下： 1.指控朱家棟收受聯(lián)泰公司黃建潼、黃婉茹賄賂14萬元港幣，30萬人民幣元的證人證言虛假，指控明顯不成立。 證人黃建潼、黃婉茹稱送給朱家棟港幣14萬元，人民幣30萬元，但控方無法提供財務憑證、銀行記錄等書證，證人陳述也沒有請托事由、利益交換，送錢目的存疑。在案書證材料無法證實證人陳述送錢為審批幫助。朱家棟作出了30萬元違反風俗習慣、偵查階段陳述屬于編造之辯解，而辦案單位從證人謝桔紅處查扣的款項數(shù)額與朱家棟陳述內容不符（包括30萬元的捆扎方式，保管金額等）。辯護人認為，認定朱家棟受賄的證據(jù)不足。 2.指控朱家棟收受廣東泰安房地產集團公司鄭邦宏賄賂18.9萬元，證人證言前后矛盾，指控明顯不成立。 《起訴書》認定朱家棟收受廣東泰安房地產集團公司鄭邦宏代為支付房屋裝修款18.9萬元，行為屬受賄。辯護人認為：根據(jù)在案證據(jù)材料，《裝飾工程承包合同》簽訂人為王莉和泰安裝飾公司，交款人是王莉，朱家棟非合同主體，泰安裝飾公司從未就裝修款減免與合同簽訂人協(xié)商，也不存在鄭邦宏代付裝修款后以口頭或書面形式告知王莉及朱家棟之事實。朱家棟從未與裝飾公司協(xié)商此問題，不存在朱家棟認可他人代為支付裝修款之事實，更不存在泰安裝飾公司對王莉作出過合同債務免除的意思表達。 首先，鄭邦宏的廣東泰安房地產集團公司與鄭邦彥的泰安裝飾公司屬獨立法人，法人之間經濟往來，與本案無關。王莉與泰安裝飾公司建立合同法律關系，與泰安房地產集團公司無關，不存在鄭邦宏有義務替王莉或朱家棟墊付裝修款的事實。 其次，朱家棟不“知悉”鄭邦宏“墊付”裝修款，不存在朱家棟默認鄭邦宏代為支付房屋裝修款18.9萬元的客觀事實。在紀委調查前，朱家棟不知悉鄭邦宏代其支付房屋裝修款；在案證據(jù)證明，房屋裝修質量有問題，朱家棟及妻子多次主動找泰安裝飾公司，要求結算裝修款。而且大量裝修款項是王莉支付的，未經雙方結算，根本就無法確定王莉應付的裝修款具體數(shù)額。 從裝修完成至朱家棟被調查，存在時間差，但不能據(jù)此推斷朱家棟明知他人幫其墊付裝修款，并“默認“接受賄賂。合同當事人王莉與朱家棟都陳述與泰安裝飾公司存在質量糾紛，該公司從未提供結算單據(jù)，未回應合同方結算要求。鄭邦宏兩份筆錄陳述內容前后矛盾，無法認定朱家棟被紀委調查前已明知他人墊付。泰安裝飾公司證人鄭邦彥、王瓊琳等證言，均證實朱家棟及妻王莉多次主動要求結清裝修款，不存在朱家棟或家屬明知鄭邦宏代為支付裝修款并予以默認的事實。朱家棟一無受賄主觀故意，二無事后知悉并默認收受賄賂之證據(jù)事實，無法認定朱家棟被動接受受賄裝修款。事實上，朱家棟專門準備10萬元存款，以備支付裝修款,因裝修公司拒絕結算而未果。 參照最高院相關生效判例，綜合本案案情，朱家棟主觀上無受賄故意。朱家棟及妻王莉的主觀意思表示是“買”而非“要”，只能認定為委托與被委托民事承攬法律關系；盡管王莉未實際支付完房屋裝修款，但朱家棟、王莉未“沉默”，堅持要求裝修公司結算應付款項，為此準備10萬元。不管證人鄭邦宏有無行賄故意與行為，朱家棟既無受賄故意，也無受賄行為。證人鄭邦彥、王瓊琳證言均證實，朱家棟及其妻王莉多次要求結算，付清應付裝修款，鄭邦彥、王瓊琳以未結算好為由拒絕。在朱家棟一家主動要求結清裝修款情況下，因“行賄人”推辭導致長期不能結清，或者“行賄人”把朱家棟已支付5萬元退還，若朱家棟及家人堅持要求還款，即無法認定朱家棟具有受賄主觀故意與客觀行為，無法認定構成受賄。其中涉及的法理，詳見最高院1994年審理謝興貴被控受賄宣告無罪案判決書及法官法理闡述。 綜上，本案指控朱家棟收受18.9萬元裝修款，缺乏確實充分證據(jù)。再者，基于民事法律關系，無法認定合同簽訂人王莉債務已免除債務，指控作為王莉家屬的朱家棟受賄裝修款18.9萬元，明顯不成立。 3．指控朱家棟收受汕頭市長平房地產公司業(yè)務員陸克敏賄賂款30萬港幣之證人證言虛假，指控明顯不成立。 證人陸克敏在偵查機關補充偵查期間，再次接受調查，改變先前陳述內容與朱家棟陳述矛盾之處，解釋先前記憶有誤，但該證人證言明顯不合情理，難以令人信服。朱家棟稱“送錢”發(fā)生在2010年，春節(jié)前后兩次，中秋節(jié)前一次，每次10萬元港幣。證人陸克敏陳述2009年春節(jié)前一次，2010年春節(jié)中秋節(jié)前各一次，每次10萬元港幣。朱家棟陳述三次都是紅色利是袋裝，陸克敏稱信封裝，補充調查階段改稱紅色利是袋裝。時過境遷，證人陸克敏對事件的記憶只會模糊，其糾正“失誤”的做法，明顯是違反記憶規(guī)律的“畫蛇添足”。2010年春節(jié)前，朱家棟辯稱拒收長平公司老板黃文耀30萬元人民幣，控方指控其接受業(yè)務員賄賂，明顯違反常理。黃文耀、鄭文霓陳述對陸克敏送錢不知情，無請托，無法提供付款憑證，業(yè)務員如何會自作主張，為公司利益巨額賄賂他人？鄭文霓解釋：數(shù)十萬元業(yè)務費用“都是以現(xiàn)金形式支付給他的，陸克敏不用簽名，我在財務不需要簽領。”其陳述內容違反財務制度，數(shù)十萬現(xiàn)金支付不辦手續(xù)，字都不用簽，難以合理解釋。陸克敏稱代軍捷公司送10萬元港幣給朱家棟，朱家棟陳述直到紀委調查，才知10萬元港幣是陸克敏代軍捷公司所送（2012年8月29日筆錄），陸克敏既然代人行賄，不可能不向朱家棟說明請托人，否則無法合理解釋代人行賄意義。若代人行賄，須有委托方證據(jù)材料，本案無委托人楊捷證言，憑陸克敏證言，無法證實陸克敏代人行賄事實成立。 朱家棟家屬王莉向辯護人反映，經辦檢察官黃武江找證人楊捷調查，筆錄中楊捷明確否認委托陸克敏給朱家棟送錢，辯方提供的通話錄音證據(jù)也印證了這一點。辯護人曾申請法院調取檢方調查之楊捷證言，未有回應。顯然，指控朱家棟收受軍捷公司賄賂10萬元港幣指控無法成立，指控朱家棟接受長平公司賄賂20萬港幣也缺乏事實根據(jù)，證據(jù)不足，無法認定。檢察官黃武江等人故意隱匿對朱家棟有利證人證言涉嫌重大違法。 4.指控被告人收受合信公司（方峰）賄賂8萬元的證人證言虛假，指控明顯不成立。 朱家棟在偵查階段陳述曾向紀委反映收取方峰6至8萬元，后為爭取表現(xiàn)說是10萬元。紀檢人員告訴朱家棟方峰稱數(shù)額為16萬元，朱家棟也陳述為16萬元。2012年5月29日的訊問錄音錄像中，朱家棟稱：經回憶確認8萬元，以今天為準。證人方峰在2012年4月16日筆錄中稱：以前反映送16至18萬元，實際送8萬元，以今天為準，送錢無目的，節(jié)假日慰問。單憑如上內容之不 王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來. 關注微信“王思魯律師”(微信號wangsilulawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側二維碼添加關注。 （聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網立場。本文為作者授權法邦網發(fā)表，如有轉載務必注明來源“王思魯律師網”） 執(zhí)業(yè)律所：廣東廣強律師事務所 咨詢電話：
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