周某訴徐某房屋買賣合同糾紛
徐某代理人的代理意見
尊敬的審判長：
根據(jù)我國《民事訴訟法》及《律師法》的有關(guān)規(guī)定，在周某訴徐某、房屋買賣合同糾紛案中，天津融匯律師事務所接受徐某的委托，指派郭巖律師作為其一審訴訟代理人，依法出庭參加訴訟。庭審前，代理人對案情進行了充分的了解，對其中涉及的法律問題進行了深入研究，現(xiàn)就庭審中的爭議焦點，根據(jù)證據(jù)、依照法律，發(fā)表如下代理意見，供貴院參考，并望采納。
一、原告未于2016年4月13日到房管局簽訂《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議》是違約行為，導致雙方于2016年4月20日之前簽訂《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議》成為不可能。
原告在開庭時明確承認其在2016年4月13日并未去河東區(qū)房管局。原告給自己找的理由是其接到中介一個陌生男子打來電話告訴她徐某4月13日有事去不了，她又給徐某本人打電話確認了徐某確實去不了。本代理人認為原告的理由完全是撒謊，根本站不住腳。
首先，徐某從來沒有給中介的陌生人打過電話說其第二天有事去不了房管局；
其次，原告也從來沒有給徐某打過電話確認過此事，下列情節(jié)可以證明原告給徐某打電話確認過的說法為虛假陳述：
1.在原告提供的所謂“與徐某愛人通話”錄音的第5分34秒，原告明確表示“因為也一直沒人給我于大哥電話，大姨也不給”，既然原告連徐某的電話號碼都沒有，如何給徐某打的電話？又是如何確認的徐某本人表示4月13號有事去不了的？【對錄音的質(zhì)證意見在下文有專門論述】
2.在原告提供的所謂“與徐某夫婦談話錄像”的第5分44秒，原告明確表示“咱兩家從來沒有通過話，對不對？”，既然原告都沒有跟徐某一家通過話，其又是如何與徐某本人確認其4月13號去不了房管局的？【對錄像的質(zhì)證意見在下文有專門論述】
以上種種實例表明，原告給自己找的理由是完全沒有事實跟據(jù)的，這僅僅是她給自己的違約行為找的牽強借口而已。
2016年4月13日到房管局簽協(xié)議是徐某3月21日排了一上午隊才預約成功的，由于到房管局辦理業(yè)務的人異常的多，所以至少得提前20天預約，如果4月13日原告不去房管局，那么4月20日前是無論如何也簽不成協(xié)議的。而原告僅僅因為其想更換貸款銀行并等其首付款到位后再去簽協(xié)議，而不顧預約日期擅自不到房管局簽協(xié)議，是造成《房產(chǎn)交易合同》不能繼續(xù)履行的根本原因。
二、原告未按照《房產(chǎn)交易合同》第3條的約定于2016年4月20日之前向銀行申請貸款，構(gòu)成違約。
《房產(chǎn)交易合同》的第3條明確約定，乙方（原告）應于2016年4月20日前辦理貸款申請手續(xù)。原告在庭審中明確承認其未向銀行申請貸款，甚至連向哪家銀行申請貸款都沒有確定。原告的理由是，只有到房管局簽訂《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議》后才能辦貸款，認為這一條款履行不了。
眾所周知，向銀行貸款需要先向銀行提交貸款申請表，銀行受理后會由信貸人員對貸款申請人的信用情況、個人收入情況、婚姻狀況、擬提供的抵押物情況、擬提供的保證人資信情況進行為期數(shù)個工作日的背景調(diào)查，才能決定是否向其提供貸款，只有這些條件都符合銀行要求后才能正式簽訂《貸款協(xié)議》，審核期間因不同銀行而長短各異。這就是需要提前申請貸款的原因。
并且，根據(jù)《房屋買賣流程圖》，在“將辦理貸款、過戶的相關(guān)資料報送辦理機構(gòu)”,在“簽訂《房產(chǎn)交易合同》等交易文件”之后，在“簽訂《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議-資金監(jiān)管》”之前。而“貸款銀行面簽、批貸”在“簽訂《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議-資金監(jiān)管》”之后。
由此可見，向銀行申請貸款與與銀行正式簽訂《貸款協(xié)議》并不是同一個概念，原告故意將向銀行申請貸款與與銀行簽訂《貸款協(xié)議》的兩個不同時間點合二為一，其目的就是為自己的違約行為找借口。
另外，《房產(chǎn)交易合同》中的任何一條都是對雙方有約束力的，第3條也不例外，這一條規(guī)定的是原告的單方義務。在簽訂合同時徐某是信賴這一條款是能夠履行且對原告具有約束力的，徐某對《交易流程圖》的信賴也是如此，起碼徐某認為交易就應該按照這個流程圖來進行?，F(xiàn)在原告認為該條款履行不了，那么履行不了為何要這樣簽，履行不了的責任應由原告自行承擔，對此被告滿懿金服（天津）房地產(chǎn)咨詢有限公司也有不可推卸的責任。
綜上，原告的上述兩項違約行為是導致交易無法繼續(xù)下去的根本原因，原告的違約行為使得徐某獲得了抗辯權(quán)，可以不再將房屋賣給原告，不管是以何種理由提出來的。
三、原告提供的證據(jù)不足以證明徐某存在根本違約行為。
原告僅提供了兩份證據(jù)試圖證明徐某存在違約行為，一份是電話錄音，另一份是錄像。
第一，關(guān)于電話錄音，原告試圖證明:1.與原告通話的人是徐某的愛人；2.通話錄音發(fā)生于2016年4月14日；3.通話的內(nèi)容。
對該電話錄音，本代理人認為：
1.無法確認通話的人的身份；
2.無法確認錄音錄制的準確時間；
3.僅能證明有兩個人說了錄音內(nèi)容中的那些話，僅此而已。
因此，對于待證事實來說，該錄音屬于孤證。原告并未為待證事實建立完整的證據(jù)鏈。
從通話內(nèi)容上看，一個人在第3分34秒說：“我也沒跟我媽商量，我也沒跟我們對象商量，反正我的意思啊，最低160萬，我也不賣180，最低160萬。”假設這個說話的人就是徐某的愛人，那么她說的話也明確表示沒跟徐某及其母親商量，是擅自做主，與本案無關(guān)聯(lián)性。訴爭房屋為徐某2001年7月30日取得，徐某結(jié)婚于2008年10月16日，因此，該房屋屬于徐某個人財產(chǎn)，即便是徐某的愛人也無權(quán)干涉。另外，在原告提供的所謂“與徐某夫婦談話錄像”的第2分04秒，“你當初沒在場”，第2分19秒，“為什么派一個不知情的人”，第5分44秒，原告明確表示“咱兩家從來沒有通過話，對不對？”，這寫話進一步印證了所謂“與徐某愛人通話”電話錄音的虛假性。
第二，關(guān)于錄像，原告未提供旁證佐證該份錄像的形成時間，對于待證事實來說，該份錄像也屬于孤證，原告并未為待證事實建立完整的證據(jù)鏈。內(nèi)容上，原告及其家人多次提到簽訂合同時徐某愛人“不在現(xiàn)場”、“不知情”、“無權(quán)說話”，這與原告當庭陳述的徐某愛人在簽合同時在場、徐某愛人有權(quán)代表徐某的陳述相互矛盾，要么原告當庭陳述為假，要么錄像內(nèi)容為假。
第三，上述錄音、錄像均是孤證，沒有其他證據(jù)佐證，且是原告采取偷錄的方式取得的，未經(jīng)當事人同意，甚至在當事人明確表示反對的情況下形成的，不具有合法性，不應采納為證據(jù)。1995年3月6日《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》明確將未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條對視聽資料的采納提出了嚴格要求：1.有其他證據(jù)佐證；2.合法手段取得；3.無疑點。原告提供的兩份試聽資料證據(jù)均是孤證，無其他證據(jù)佐證其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，最高院的批復也確認了其“不合法性”，與原告當庭陳述存在眾多矛盾之處存在疑點，因此，該兩份試聽資料不具有證據(jù)能力。
綜上，原告提供的證據(jù)不足以證明徐某存在根本違約行為。
四、徐某與原告協(xié)商解除合同的談判發(fā)生在原告存在多項違約行為導致合同無法繼續(xù)履行的前提下【在第一節(jié)中有論述】。
在原告存在多項違約導致合同已不可能繼續(xù)履行的前提下，雙方就合同的后續(xù)問題進行談判【具體時間應為4月20日之后】，在談判過程中原告有預謀的采取言語刺激激怒徐某及其家人，使其在失去理智情況下可能說過不再把房屋以原價賣給原告的過激言論。這些言論是在原告明知自己違約在先，有預謀、有目的的誘使徐某及其家人說出對己方不利的言語，而原告卻得以隱藏對自己不利的事實，可以說在原告處心積慮設下圈套的會談下不可能反映事實真相的全貌。原告的處心積慮與徐某一家的毫無設防形成鮮明的對比。本代理人認為，在原告違約在先，合同履行不了成為既成事實的情況下，徐某有權(quán)拒絕將房屋賣給原告、更有權(quán)不以原價格將房屋賣給原告，對此，徐某并不存在任何違約行為。且雙方的談判發(fā)生在調(diào)解過程中，徐某及其家人為了達成調(diào)解、和解的目的，對原告的某些言語不予爭辯，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”的精神，這些沉默及言語不應成為對其不利的證據(jù)。
綜上所述，因原告違約在先，導致合同無法繼續(xù)履行，對此，徐某不存在任何違約行為。因此，請人民法院依法駁回原告的訴訟請求。
以上代理意見請合議庭充分予以考慮，并望采納！
天津融匯律師事務所
律師：郭巖
2016年07月05日
郭巖律師辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
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