汪X勝等涉嫌貪污案之
一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
我們受汪X勝委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在汪X勝涉嫌貪污案中擔(dān)任汪X勝的辯護(hù)人。我們介入此案至今，多次往返東莞會(huì)見(jiàn)汪X勝，聽(tīng)取其陳述，詳細(xì)了解案情，到貴院詳盡閱卷并復(fù)印卷宗材料進(jìn)行認(rèn)真研究，查閱我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)及近期權(quán)威判例，征詢(xún)京、粵等地權(quán)威法律專(zhuān)家意見(jiàn)；又經(jīng)過(guò)一天多的法庭調(diào)查,對(duì)本案的事實(shí)已十分清楚，現(xiàn)依法出具以下辯護(hù)意見(jiàn)。
在發(fā)表正式辯護(hù)意見(jiàn)之前，我們?nèi)匀粚?duì)公訴人的敬業(yè)精神表示由衷的敬佩。從公訴人的庭上表現(xiàn)看，我們深信，公訴人憑藉其所處的角色及專(zhuān)業(yè)上的認(rèn)知，是堅(jiān)定認(rèn)為對(duì)汪X勝涉嫌貪污的指控是成立的，但我們也可以十分坦誠(chéng)地說(shuō)，以我們對(duì)此案的專(zhuān)業(yè)理解，同樣堅(jiān)定認(rèn)為對(duì)汪X勝涉嫌貪污的指控不成立。
基于我們的辦案風(fēng)格，本著依法辯護(hù)的原則，我們還要明確以下兩點(diǎn)：
1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第3條“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”等規(guī)定，即使貪污行為由單位集體決定，實(shí)施貪污行為的個(gè)人也同樣構(gòu)成貪污罪的犯罪主體。在這法律常識(shí)問(wèn)題上，公訴人的理解完全正確。
2、本案事實(shí)有賴(lài)公訴人的敬業(yè)精神，提供的證據(jù)材料已比較充分，又經(jīng)過(guò)一天多的法庭調(diào)查，在“工資補(bǔ)差”的背景、決定過(guò)程、受益人數(shù)、受益次數(shù)及數(shù)額等方面已基本查清，已根本不需要辯方再另行提供什么新的證據(jù)。只不過(guò)對(duì)這種事實(shí)如何適用法律，罪還是非罪，此罪還是彼罪，控辯雙方存在嚴(yán)重分歧，當(dāng)然，雙方在汪X勝是否是XX發(fā)展公司工會(huì)主席等一些事實(shí)上也存在分歧。
我們認(rèn)為，本案焦點(diǎn)問(wèn)題不在于如何認(rèn)定事實(shí)，而在于如何適用法律，本辯護(hù)意見(jiàn)的核心有以下兩點(diǎn)：
一、根據(jù)2003年6月最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（下稱(chēng)“《紀(jì)要》”）有關(guān)規(guī)定，沒(méi)有任何國(guó)資成分的集體所有制企業(yè)中的任何工作人員均不能成為貪污罪的犯罪主體；汪X勝作為沒(méi)有任何國(guó)資成分的XX發(fā)展公司的員工，不是刑法意義上的國(guó)家工作人員，不能成為貪污罪的犯罪主體。
二、工資改革事項(xiàng)是唐某某根據(jù)《XX市XX發(fā)展公司章程》決定的，完全合法；汪X勝對(duì)工資改革事項(xiàng)沒(méi)有決定權(quán)，甚至連表決權(quán)都沒(méi)有。
為了便于合議庭充分了解我們的觀點(diǎn)，下面展開(kāi)論述：
一、根據(jù)2003年6月最高人民法院《紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，沒(méi)有任何國(guó)資成分的集體所有制企業(yè)中的任何工作人員均不能成為貪污罪的犯罪主體；汪X勝作為沒(méi)有任何國(guó)資成分的XX發(fā)展公司的員工，不是刑法意義上的國(guó)家工作人員，不能成為貪污罪的犯罪主體。
（一）根據(jù)法律規(guī)定，沒(méi)有任何國(guó)資成分的集體所有制企業(yè)工作人員不能成為貪污罪的犯罪主體。
根據(jù)刑法第93條“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！钡囊?guī)定，受?chē)?guó)有單位“委派”到“非國(guó)有單位”從事公務(wù)的人員才“以國(guó)家工作人員論”，才能成為貪污罪的犯罪主體。
那么，受“委派”到?jīng)]有國(guó)資成分的“非國(guó)有單位”工作的人員能“以國(guó)家工作人員論”嗎？
根據(jù)《紀(jì)要》“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員—如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論：國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外不以國(guó)家工作人員論”的規(guī)定，被“委派”的企業(yè)必須有國(guó)資成分（參股或控股），沒(méi)有國(guó)資成分的企業(yè)不存在刑法意義上的“委派”。在本案中，即使是有“正式”的委派，對(duì)“委派”的界定，也必須透過(guò)表面現(xiàn)象看“委派”的本質(zhì)，尤其是委派單位到底有無(wú)“委派權(quán)”，如果沒(méi)有“委派權(quán)”而“委派”，是無(wú)效委派，是一種官本位意識(shí)支配下的，自作多情的單方行為。如果國(guó)有單位可以隨意“委派”工作人員到?jīng)]有國(guó)資成分的非國(guó)有企業(yè)工作，那么這是赤裸裸的行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)！這是侵犯企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)！
“委派”是法定概念，刑法意義上的“委派”是國(guó)有單位內(nèi)部的一種組織行為，包括任命、指派、提名、批準(zhǔn)等；“委派”本質(zhì)特征是代表性，基于這種委派，被委派人員代表委派方行使權(quán)利，其所行使的是委派方所委派的“特定公務(wù)”；委派是正式的，即委任、派出時(shí)應(yīng)具備任命書(shū)等書(shū)面形式，書(shū)面材料中必須明確這類(lèi)人員的職權(quán)范圍、任職年限等能夠確定被委派人享有管理、監(jiān)督權(quán)的文字；被委派的企業(yè)必須有國(guó)資成分。
（二）汪X勝作為沒(méi)有任何國(guó)資成分的XX發(fā)展公司的員工，不是刑法意義上的國(guó)家工作人員，不能成為貪污罪的犯罪主體。
1、汪X勝能否成為貪污罪的犯罪主體，關(guān)鍵在于XX發(fā)展公司是否有國(guó)資成分；根據(jù)《企業(yè)注冊(cè)資金說(shuō)明書(shū)》、《東莞縣工商企業(yè)登記表》、《工商企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照存根》、《備忘錄》等證據(jù)材料，XX市XX發(fā)展公司的終極投資來(lái)源全部為職工及其家屬集資，沒(méi)有任何國(guó)資成份，其性質(zhì)是集體企業(yè)，汪X勝作為該集體企業(yè)的員工，不是“國(guó)家工作人員”，也不能以“國(guó)家工作人員論”。
2、我們已經(jīng)注意到，對(duì)《干部行政介紹信》如何評(píng)判也是雙方爭(zhēng)論的重點(diǎn)。
從刑事專(zhuān)業(yè)眼光看，XX市人事局關(guān)于汪X勝的《干部行政介紹信》不是刑法意義上的“委派”：XX市XX發(fā)展公司是沒(méi)有任何國(guó)資成分的集體所有制企業(yè)，XX市人事局根本沒(méi)有“委派權(quán)”，僅僅是介紹；該介紹信也不是正式的任命書(shū)，該介紹信沒(méi)有明確汪X勝的職權(quán)范圍、任職年限等能夠明確被委派人享有管理、監(jiān)督權(quán)的文字。
本案中，《干部行政介紹信》只是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，與犯罪構(gòu)成無(wú)關(guān)，的確沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)意義。
3、同樣，同案被告沒(méi)有一個(gè)是刑法意義上的國(guó)家工作人員：XX發(fā)展公司作為沒(méi)有任何國(guó)資成分的集體企業(yè)，郵電局根本沒(méi)有權(quán)力任命其他被告擔(dān)任該公司的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。郵電局1993年對(duì)唐某某、1996年對(duì)胡X紅的任命本身就是越權(quán)行為，是“官本位”的產(chǎn)物，況且，因企業(yè)的變遷，當(dāng)時(shí)的所謂“委派”不單純?cè)趯?shí)質(zhì)上，還是在形式上，都已失去法律意義。法庭調(diào)查中，公訴人以一些所謂上級(jí)主管部門(mén)負(fù)責(zé)人的證詞來(lái)證明“委派”的延續(xù)，是一種十分草率的，無(wú)以為證的做法。實(shí)際上，唐某某的職權(quán)來(lái)源于全體職工的選舉或認(rèn)可，在此不再展開(kāi)。
（三）汪X勝的工資、獎(jiǎng)金、福利、社保等完全脫離公職也可佐證其不是國(guó)家工作人員。
二、工資改革事項(xiàng)是唐某某根據(jù)《XX市XX發(fā)展公司章程》決定的，完全合法；汪X勝對(duì)工資改革事項(xiàng)沒(méi)有決定權(quán)，甚至連表決權(quán)都沒(méi)有。
我們必須了解貪污罪的立法變革：從1979年刑法到1985《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》、1988《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》、1989《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問(wèn)題的解答》，再到1997年《刑法》，貪污罪犯罪構(gòu)成的重心由行為人主體身份轉(zhuǎn)變到行為人的具體職權(quán)，亦即是否構(gòu)成貪污罪關(guān)鍵看是否利用職務(wù)之便非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)。
（一）根據(jù)法律規(guī)定和《XX市XX發(fā)展公司章程》，唐某某有權(quán)決定XX發(fā)展公司的工資改革事項(xiàng)，唐某某根據(jù)該章程決定工資改革事項(xiàng)完全合法。
1、根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第8條“集體企業(yè)的職工是企業(yè)的主人，依照法律、法規(guī)和集體企業(yè)章程行使管理企業(yè)的權(quán)力?！?、第21條“集體企業(yè)在國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)享有下列權(quán)利：……（六）依照國(guó)家規(guī)定確定適合本企業(yè)情況的經(jīng)濟(jì)責(zé)任制形式、工資形式和獎(jiǎng)金、分紅辦法……”、第28條“集體企業(yè)的職工（代表）大會(huì)在國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)行使下列職權(quán)：（一）制定、修改集體企業(yè)章程……”等規(guī)定，《XX市XX發(fā)展公司章程》經(jīng)職工代表大會(huì)通過(guò)，合法有效。
2、根據(jù)《XX市XX發(fā)展公司章程》第20條“總經(jīng)理在法律、法規(guī)的范圍內(nèi)行使以下職權(quán)：……8.任免或聘任公司各級(jí)管理人員，并決定其報(bào)酬事項(xiàng)?！钡纫?guī)定，唐某某作為XX發(fā)展公司的總經(jīng)理，有權(quán)決定工作改革事項(xiàng)，唐某某關(guān)于工資改革的有關(guān)決定合法有效。
（二）汪X勝對(duì)工資改革事項(xiàng)沒(méi)有決定權(quán)，甚至連表決權(quán)都沒(méi)有。
1、根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第31條“集體企業(yè)實(shí)行廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，廠長(zhǎng)（經(jīng)理）對(duì)企業(yè)職工（代表）大會(huì)負(fù)責(zé)，是集體企業(yè)的法定代表人。”、《XX市XX發(fā)展公司章程》第19條“公司實(shí)行經(jīng)理負(fù)責(zé)制，設(shè)總經(jīng)理一名，副總經(jīng)理兩至三人。總經(jīng)理對(duì)職工代表大會(huì)負(fù)責(zé)，是公司的法定代表人?！薄⒌?0條“……公司副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作，在總經(jīng)理授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)所分管的工作”。等規(guī)定，XX發(fā)展公司實(shí)行經(jīng)理負(fù)責(zé)制，而不是實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)集體負(fù)責(zé)制，唐某某作為XX發(fā)展公司的總經(jīng)理，個(gè)人有權(quán)決定工作改革事項(xiàng)，根本不需要成立“工資改革領(lǐng)導(dǎo)小組”。汪X勝作為“工資改革領(lǐng)導(dǎo)小組”的成員，不管“工資補(bǔ)差”事宜是合法還是非法，對(duì)該事情不僅沒(méi)有決定權(quán)，甚至連表決權(quán)都沒(méi)有。
2、我們注意到，控方是以汪X勝作為XX發(fā)展公司的“工會(huì)主席”身份進(jìn)行指控的，此項(xiàng)指控顯然不能成立。
（1）“工會(huì)主席”的職權(quán)不包括公司的人事、業(yè)務(wù)等活動(dòng)，對(duì)工資改革事項(xiàng)沒(méi)有表決權(quán)。
（2）值得指出的是，甚至沒(méi)有證據(jù)證明汪X勝是該公司的工會(huì)主席，汪X勝是否是XX發(fā)展公司的工會(huì)主席還是一個(gè)疑問(wèn)。
首先，《關(guān)于XX實(shí)業(yè)有限公司工會(huì)分會(huì)委員會(huì)和委員分工的批復(fù)》沒(méi)有蓋章，依法不能確定該《批復(fù)》的證據(jù)效力，且該《批復(fù)》批準(zhǔn)的是汪X勝擔(dān)任XX實(shí)業(yè)有限公司的工會(huì)主席，而不是XX發(fā)展公司的工會(huì)主席。
其次，《關(guān)于聘任金某某、汪X勝為XX實(shí)業(yè)有限公司副經(jīng)理的報(bào)告》的聘任主體為XX市XX實(shí)業(yè)有限公司，不是國(guó)家機(jī)關(guān)，也不是XX發(fā)展公司；該報(bào)告只是“聘任”汪X勝為XX實(shí)業(yè)有限公司副經(jīng)理的報(bào)告，不是“委派”；該《報(bào)告》呈交后沒(méi)有得到公司董事會(huì)或其它任何單位批復(fù)，恰恰證明副經(jīng)理職位沒(méi)有得到任何單位的認(rèn)可，沒(méi)有證據(jù)證明汪X勝被聘任為該公司的副經(jīng)理；該《報(bào)告》呈交的對(duì)象是公司董事會(huì)，不是電信局、郵政局，也佐證了電信局、郵政局沒(méi)有“委派權(quán)”。
3、我們已經(jīng)注意到，控方是以刑法第382條第3款“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！钡乃悸分缚赝鬤勝涉嫌貪污，從刑事專(zhuān)業(yè)眼光看，刑法上的“伙同貪污”是法定概念，伙同的人要具備“伙同貪污”的條件，缺乏該行為人的協(xié)助他人就不能實(shí)施貪污行為。例如，常見(jiàn)的里應(yīng)外合行為。從本案看，汪X勝對(duì)“工資補(bǔ)差”事項(xiàng)連表決權(quán)都沒(méi)有，根本不具備“伙同貪污”的條件；況且“工資補(bǔ)差”事項(xiàng)是唐某某依職權(quán)決定的合法行為，公訴人指控汪X勝“伙同貪污”的思路顯然錯(cuò)誤。
此外，還需說(shuō)明的是，汪X勝依法不構(gòu)成貪污罪，但汪X勝等可能有涉嫌濫發(fā)獎(jiǎng)金等違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，該款項(xiàng)可能可以扣押，但在數(shù)額上應(yīng)扣除汪X勝在該公司所擁有的股權(quán)部分。
我們?cè)?003年打過(guò)與本案相類(lèi)似的“雷某某貪污、受賄案”，該案的辦案思路對(duì)本案有相當(dāng)?shù)慕梃b意義：臺(tái)山市人民檢察院以雷某某被臺(tái)山市電信局委派到臺(tái)山市信橋通訊有限公司擔(dān)任副經(jīng)理職務(wù)，涉嫌貪污罪、受賄罪起訴至臺(tái)山市人民法院，庭審時(shí)控辯雙方對(duì)該“委派”是否有效展開(kāi)激烈辯論，開(kāi)庭后臺(tái)山市人民檢察院撤訴并釋放當(dāng)事人?，F(xiàn)我們將該案相關(guān)材料一并呈上，不是為了使法院作出相同裁決，而是為法院裁決提供有價(jià)值的參考；我們對(duì)公訴人關(guān)于該案的結(jié)果不是基于法律，而是靠非正當(dāng)手段取得的莫須有說(shuō)法表示遺憾，公訴人顯然是在向法院施壓！我們對(duì)公訴人對(duì)我們進(jìn)行人身攻擊表示理解，因?yàn)槲覀兇驕?zhǔn)了公訴人的死穴！
我們相信法院定能排除一切非正常的干擾，盡快作出汪X勝不構(gòu)成貪污罪的判決！
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
2006年4月20日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對(duì)律師的專(zhuān)業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對(duì)律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過(guò)程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來(lái).
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