受賄罪是我國目前多發(fā)而且社會危害性非常嚴重的犯罪之一。在分析了國內(nèi)和國外相關法律規(guī)定和學者觀點的基礎上,認為受賄罪侵犯的犯罪客體是國家工作人員職務的廉潔性,犯罪對象為多種利益,既包括財產(chǎn)、財產(chǎn)性利益,也包括非財產(chǎn)性利益。在此基礎上,作者還認為性賄賂也可以成為受賄罪的犯罪對象,因為性賄賂與普通的財物相比具有更嚴重的社會危害性,無論是國內(nèi)立法還是國外刑法理論和法律規(guī)定都有類似規(guī)定,認定性賄賂為受賄罪的內(nèi)容符合我國立法本意。受賄罪的犯罪主體為國家工作人員。除此之外,離退休的國家工作人員因為存在著“職務上的便利條件”,也可以成為該罪主體,符合司法實踐和我國刑法理論,也與我國國情相適應。
無論是新中國成立之初頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》,還是1979年通過的我國第一部刑法,以及全國人大常委會后來制定的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》和《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》,這些法律都對受賄犯罪的構成要件作了非常明確的規(guī)定。1997年修訂后的我國刑法第385條規(guī)定:“國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪”。根據(jù)這一規(guī)定,傳統(tǒng)刑法理論認為受賄罪的犯罪構成要件是:
1.該罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性;2.犯罪主體是特殊主體,即國家工作人員,非國家工作人員(包括不具備國家工作人員身份的國家工作人員的子女、配偶、親友,以及離退休以后的原國家工作人員等)均不能構成本罪;3.在犯罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了利用職務上的便利,索取或者非法收受他人數(shù)額較大的財物,為他人謀取利益的行為;4.犯罪主觀方面是直接故意。
但是,由于犯罪形式具有復雜性、多樣性的特點,隨著歷史的發(fā)展和社會經(jīng)濟、政治形勢的變化,受賄犯罪在原有犯罪的基礎上產(chǎn)生了變異,現(xiàn)行法律、法規(guī)對這些變化沒有作出明確規(guī)定,如果再按照過去傳統(tǒng)的刑法理論已經(jīng)很難概括變化了的犯罪構成,不利于打擊犯罪。因此,刑法學的理論研究應當具有前瞻性,以便為將來刑法的再次修訂提供理論支持。在這種思想指導下,很多專家、學者提出了一些新的觀點,在學界和社會上引起激烈爭論。本文試就其中爭論較多、較激烈的幾個問題進行粗略探討。
一、國家工作人員利用職務之便接受性賄賂,為他人謀取利益的,能否構成受賄罪
這個問題爭論的焦點實際上是賄賂的內(nèi)容。長期以來,我國刑法學界一直存在三種不同主張:一種是有形財產(chǎn)說,認為賄賂僅限于有形的物質性財產(chǎn);一種是財產(chǎn)性利益說,認為賄賂不僅指錢與物,還應當包括其他可以用金錢計算的物質性利益,如陪同旅游、提供免費服務等;第三種是多種利益說,認為賄賂除包括財產(chǎn)性利益外,還應包括其他不能用金錢來計算的無形的利益及事項,如提職、提干、入黨以及性服務等。
僅就接受性服務能否構成受賄罪而言,有兩種截然不同的觀點:肯定說和否定說。
否定說的主要觀點是:1.性賄賂沒有財產(chǎn)屬性,不符合犯罪構成要件。我國刑法分則第八章“貪污賄賂罪”所涉及的所有犯罪都和財產(chǎn)有關,賄賂犯罪的客觀方面就是財產(chǎn)利益的非法讓渡或取得,而且我國刑法第385條明確規(guī)定行為人只有索取或者收受他人“財物”的才能構成受賄罪。在我國刑法未作修訂之前,不宜將接受性賄賂行為追究為犯罪。2.性賄賂總共所涉及的“性”和人身屬性不可分離,是人類的特有屬性,不具有可轉讓性。當行為人在實施財物賄賂時,財物僅僅是行為的對象和工具。當行為人接受行賄人提供的娼妓或者第三人的性賄賂時,除了本人的性行為外,還有他人的性行為,會得出“性行為是商品或工具”的結論,不符合人是法律關系主體的法學原理。3.性行為屬于道德范疇,道德與法律是兩個并行的意識形態(tài),不能用法律來規(guī)范道德層面的事情。國家工作人員接受性賄賂的,應受到黨紀、政紀的處理而不是法律的處罰。如果將接受性賄賂的行為規(guī)定為犯罪,會擴大打擊面,不符合刑罰的謙抑性原則。4.如果將性賄賂規(guī)定為犯罪,在實踐中不具有可操作性。(1)因為人類的性行為具有極強的私密性,證據(jù)很難取得,難以認定行為人雙方真正發(fā)生了性行為,而且在數(shù)量衡量、社會危害性的評估等問題上無法把握;(2)如果把接受性賄賂的行為規(guī)定為犯罪,“性賄賂”的犯罪主體應當包括三方:行賄方、受賄方和用以行賄的女人,對行賄方和受賄方皆當治罪沒有任何爭議,但對第三方如何處罰,尚無法律可以比照。對于那些主動出賣色相,以性牟利的人,她(他)既是行賄者又是行賄“物”,又如何懲罰?
對于上述否定觀點,盡管有其一定的道理,但筆者基于以下幾點理由,仍堅持肯定說的觀點:
1.我們認定一個行為是否構成犯罪的關鍵,是要分析行為的社會危害性。犯罪的本質就在于它危害了國家和人民的利益,危害了社會。如果某行為根本不可能給社會帶來危害,我們的法律就沒有必要把它規(guī)定為犯罪,也就不會對它進行懲罰;相反,當行為具有一定程度的社會危害性,我們就應當將其規(guī)定為犯罪,予以堅決打擊。對于性賄賂而言,它與財物賄賂沒有本質的區(qū)別,它可以達到財物賄賂達不到的目的,在一定程度上,性賄賂的社會危害性和持續(xù)性,甚至會超過財物賄賂,它不僅嚴重侵犯了國家工作人員的職務廉潔性,丑化了國家公職人員的良好形象,使廣大公眾產(chǎn)生對國家公職人員特別是國家機關工作人員不信任感、厭惡感,進而對政府的正義、公正性產(chǎn)生懷疑,危害國家政權的穩(wěn)定;而且,它還極大地毒化了社會風氣,敗壞了良好的社會道德,甚至引發(fā)其他犯罪。另外,性賄賂一旦既遂,接受者往往被迫多次滿足行賄者的要求,成為行賄者犯罪的工具,具有多次為行賄者謀取不正當利益,多次危害社會的特征,具有比普通財物賄賂更大的社會危害性,我們既然已經(jīng)把社會危害性相對較小的接受財物的行為規(guī)定為犯罪,就沒有任何理由不把社會危害性更大的接受性賄賂行為不規(guī)定為犯罪。
2.從世界范圍來看,各國規(guī)定很不一致。有的國家刑法未標明賄賂的內(nèi)容,只泛泛地規(guī)定為接受“賄賂”,如,德國刑法第331條規(guī)定的賄賂的內(nèi)容為“收受利益”,泰國刑法第149條規(guī)定為:“財物或其他利益”,瑞士刑法第315條規(guī)定為:“賄賂或免費之利益”;有的國家所規(guī)定的“賄賂”范圍非常大,可以是“任何方式的賄賂”,如朝鮮、前蘇聯(lián)、蒙古、阿爾巴尼亞等。目前歐洲、北美和亞洲一些國家刑法典已經(jīng)將接受“非財產(chǎn)性利益”包括接受性服務作為賄賂的內(nèi)容,如,意大利刑法規(guī)定,賄賂是指“金錢或其他利益”;加拿大刑法規(guī)定,賄賂是指“金錢、兌價財物、職位、處所或雇傭”;臺灣刑法第122條規(guī)定,賄賂是指財物,但構成受賄罪,除了財物外,還包括接受“其他不當利益”。我國有把接受性服務規(guī)定為犯罪的法制傳統(tǒng),從法律的傳承性來看,我國早在《唐律》、《清律》中出現(xiàn)了性賄賂的內(nèi)容;再結合我國目前實際來看,以權色交易為典型手法的賄賂犯罪現(xiàn)象越來越嚴重,且有愈演愈烈之勢,我國近幾年以來查處的瀆職、貪污賄賂犯罪案件中,幾乎所有的重要領導干部都因為開始接受了犯罪分子的性服務而逐步走上犯罪的道路,教訓非常深重,對這種行為已經(jīng)到了絕對不能容忍的地步,否則就會有亡黨、亡國的危險。因此,無論是從現(xiàn)實的情況出發(fā),還是從歷史和世界范圍比較,我國刑法完全可以參照國外和國內(nèi)先進經(jīng)驗,結合我國國情和我國賄賂犯罪的特點把接受性賄賂的行為規(guī)定為犯罪。
3.我國現(xiàn)行刑法僅僅把行為人接受“財物”的行為規(guī)定為犯罪,規(guī)定接受性賄賂行為為罪于法無據(jù)的說法是根本站不住腳的,我國《反不正當競爭法》第22條規(guī)定:“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂??,構成犯罪的,應依法追究刑事責任”,這實際上已經(jīng)把賄賂的內(nèi)容擴大化,除了財物外“,其他手段”可以構成賄賂的內(nèi)容。另外,我們還可以通過司法解釋或者修訂刑法的方法將其規(guī)定為犯罪。我們的理論研究應當具有前瞻性,應當超前于當前立法和司法實踐,從理論角度來論證接受性賄賂為罪的立法可行性。把理論研究的范圍僅僅限于現(xiàn)行的法律規(guī)定,這種研究是短視的,是有很大局限性的,也是不可取的。還有,我們的確不能混淆兩種不同性質的矛盾,不能把違反黨紀、政紀的行為追究為犯罪,但是我們同樣不能把具有極大社會危害性的犯罪行為認定為一般的違法行為。如前所述,性賄賂行為較之財物賄賂具有更大的社會危害性,如果不將其追究為犯罪,就會放縱犯罪,會破壞罪與罪之間、罪與刑之間的平衡性,違反我國刑法所規(guī)定的罪刑相適應這一基本原則。刑法的謙抑性原則僅僅是以當行為介于罪與非罪之間時,應當不追究行為人的刑事責任為前提的,當行為已經(jīng)明顯構成犯罪時,再提刑法的謙抑性原則,只會為犯罪分子逃避法律的打擊提供可能。盡管黨紀、政紀對性賄賂行為有規(guī)定,可以追究行為人的行政責任,但追究行政責任和追究刑事責任不是互相排斥的,追究行為人的行政責任并不妨礙追究其刑事責任,而且按照法理,黨紀、政紀如果和法律規(guī)定發(fā)生沖突時,應當以后者為準。我們應當警惕的是,有的人借口“生活作風問題”以逃避法律的打擊。
4.的確,性行為是人類特有的屬性,不具有財產(chǎn)屬性。但是,在當代中國,法律關系的客體包括三類:物、精神財富和法律關系主體的行為。既然主體的行為可以成為法律關系的客體,當事人雙方的性行為當然可以構成犯罪。在我國刑法當中,把多次賭博行為規(guī)定為賭博罪就是一個很好的證明。不可否認的是,性行為對于那些以色相作為交換條件的人來說,其行為的本質就是把自己的肉體作為與權力交換的工具或載體,以達到財物不可能達到的目的,行為人把自己物化成了法律關系的客體,我們不能被事物的表面現(xiàn)象所迷惑,只有抓住問題的實質,才可能揭示事物的真正內(nèi)涵。另外,性賄賂雖然不具有財產(chǎn)屬性,不可以計算價格,但它卻可以為行賄人獲得金錢買不到的東西。在經(jīng)濟規(guī)律已經(jīng)滲透到社會生活各個細胞的今天,公眾商品意識增強,職務、性行為等同價值有了更加密切的關系,性賄賂的背后隱含著價值的交換。
5.對于司法實踐中查處賄賂犯罪取證難的問題,不能因為調(diào)查、取證困難作為把性賄賂不規(guī)定為犯罪的借口,不能因為實踐中的阻力而懷疑法律規(guī)定的科學性;相反,在實踐當中,有相當數(shù)量的賄賂行為僅僅存在于行賄者和受賄者兩人之間,我們的司法機關同樣能夠調(diào)查清楚,追究當事人的刑事責任;對于行賄者為受賄者提供娼妓的情況,除了犯罪雙方外,還多了一個提供性服務的娼妓,由于她(他)處于相對中立的地位,不會因為擔心被追究刑事責任(盡管可能被追究行政責任,但二者的處罰嚴厲程度、性質等截然不同)而拒不交代問題,客觀上多了一個證人,反而會為順利查處犯罪提供便利條件。
6.規(guī)定性賄賂行為為犯罪在立法上是可行的,在實踐中具有較強的可操作性。如果把財務之外的其他內(nèi)容也規(guī)定為受賄罪的對象,在定罪量刑的時候缺乏一個量的標準,不好把握,這種顧慮是不必要的。在刑法當中,有很多條文都規(guī)定了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”的就構成犯罪,對“性賄賂”的認定也可采用這樣的標準。問題的關鍵在于我們與腐敗現(xiàn)象做斗爭的決心是否堅決,只要有決心,剩下的不過是立法技術問題而已。在將來的刑法修訂過程中,我們除了要求行為必須符合普通受賄罪的其他要件外,可以把下列幾種接受性賄賂的行為規(guī)定為犯罪:“多次接受性服務的(如,一人三次以上或三人以上)”“,接受性服務造成惡劣影響(特別是在國外接受性服務,在國際上造成惡劣影響)的”,或者“因為接受性服務給國家和社會造成嚴重后果的”等等。在司法實踐中,如果受賄者和提供性服務者雙方發(fā)生性關系的,認定為犯罪的既遂;如果受賄者明確表明接受性服務,只是由于意志以外的原因未能得逞的,可以認定為犯罪的未遂,這應當沒有任何爭議。但是,只要雙方發(fā)生了性關系,即使未進行或未完成性交的,仍然可以認定為受賄罪的既遂。如果行賄者通過雇傭娼妓為受賄者提供性服務的,只能追究賄賂雙方的刑事責任,受雇傭的娼妓被行賄者當作犯罪的工具,則依法追究其行政責任;如果行賄者自己以色相為交換向受賄者提供性服務的,可以參照我國對于吸收犯的處罰原則,以行賄行為吸收非法的性服務行為,對行賄者擇一重行為處罰,對受賄者以受賄罪定罪處罰。關于性賄賂和“婚外情”、“包二奶”以及賣淫行為的區(qū)別。無論是“婚外情”,還是“包二奶”,當事雙方以有一定的感情為基礎,盡管這種感情不被我國法律和社會公德所接受,但這與單純的、赤裸裸的、毫無感情而言的“權錢交易”是有著本質的區(qū)別的。而賣淫行為則僅僅是肉體和金錢的交換,不是“權”與“錢”的交換,也就是說,無論當事人是否具有公職,只要他有足夠的金錢,雙方就可以發(fā)生性關系。
綜上所述,筆者認為,我國現(xiàn)行刑事法律將賄賂的內(nèi)容僅僅局限于財物,不利于打擊犯罪“,從刑事立法角度,對一種犯罪究竟打擊面多大,這取決于犯罪的客觀性、懲治的必要性和可行性等多方面因素”對于性賄賂這一在目前社會廣泛存在、較之財物賄賂具有更大程度社會危害性的違法犯罪行為,非刑法不足以懲治、抑制和預防,同時又因其在刑事立法和司法當中具有可行性,所以我國應當在今后修訂刑法過程中,把賄賂的內(nèi)容擴大為“財物、財產(chǎn)性利益或者非財產(chǎn)性利益”,以有效地打擊犯罪,懲治腐敗。
二、離退休的原國家工作人員能否構成受賄罪
根據(jù)我國刑法第385條的規(guī)定和我國刑法傳統(tǒng)理論,受賄罪的主體只能是國家工作人員,不具備國家工作人員身份的人,他沒有公職,其本身沒有“職務之便”,不可能侵犯國家工作人員的職務廉潔性。因此,離退休人員和國家工作人員的親友等人不能獨立構成受賄罪。但是,當非國家工作人員作為受賄罪的共犯時,則可以承擔受賄罪的刑事責任。
筆者認為上述觀點有失偏頗,離退休的原國家工作人員,可以構成受賄罪的主體。
1.離休、退休的國家工作人員雖然已經(jīng)不在其原來的職位,但他完全可以利用過去職務上的便利和影響,通過現(xiàn)職人員的職權為請托人謀取利益,而收受請托人賄賂,間接地妨害了國有企、事業(yè)單位,人民團體,特別是國家機關的正常活動,其行為的危害性同在職時是完全相同的。所以,仍應視為利用了職務之便。
2.我們應當看到,在現(xiàn)行社會制度和法律制度作用下,我國在人事選拔、干部任免、離退休后的管理等環(huán)節(jié)上存在著很多不完善的地方“,退而不休”“、發(fā)揮余熱”等不正?，F(xiàn)象大量存在;在職時特別是臨近離退休時突擊提拔、刻意培植自己的嫡系人員擔任領導干部或者“后備干部”,為自己離職后繼續(xù)行使權力“垂簾聽政”,作好準備。行為人一旦離職,不再有可能被追究刑事責任的顧慮,大肆收取賄賂,具有極大的社會危害性。
3.離退休人員可以成為受賄罪的主體已成為我國刑事立法的趨勢。我國在過去的1979年刑法中一直對離退休人員可以構成受賄罪持絕對的排斥態(tài)度,規(guī)定只有“國家工作人員”才能構成受賄罪的主體,但后來的《全國人大常委會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》和有關司法解釋又把“集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”規(guī)定為本罪主體,1989年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》中規(guī)定:退休的國家工作人員,利用本人原有職權或地位形成的便利條件,通過在職的國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取利益,而本人從中向請托人索取或非法收受財物的,以受賄論處”。另外,最高人民法院于2000年7月13日做出了《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益,離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》,該批復明確規(guī)定:“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,并與請托人事先約定,在其退休后收受請托人財物,構成犯罪的,以受賄罪定罪處罰”。盡管該規(guī)定以雙方“事先約定”為條件,但畢竟為追究離退休人員的刑事責任提供了法律依據(jù),規(guī)定了離退休人員是可以成為受賄罪主體的。從上述規(guī)定中可以明顯地看出,我國對離退休人員可以構成受賄罪由原來絕對否認到現(xiàn)在有條件地肯定,這一方面說明當前此類犯罪的客觀存在和猖獗,另一方面也說明了我國立法、司法機關對待此類問題態(tài)度逐漸開明和與國際接軌的發(fā)展趨勢,隨著我國打擊貪污賄賂犯罪力度的加大,離退休人員成為受賄罪的主體已經(jīng)越來越成為學界的共識,并必將為我國立法機關所接受。
4.不可否認的是,在我國有相當數(shù)量的國家工作人員同時具有中共黨員的身份,根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》,每一個公民一旦加入中國共產(chǎn)黨,除了出現(xiàn)不按時繳納黨費等自愿退黨、被開除黨籍等情形外,其黨員身份是終身的,不因離退休而終止。而按照我國刑法第93條第2款及相關規(guī)定,黨員應當屬于“其他依照法律從事公務的人員”,應“以國家工作人員論”,是可以成為受賄罪的主體的;任何黨員無論其具有何種身份,收受請托人的財物和非財產(chǎn)性利益的,都必然侵害黨組織的廉潔性,損害黨的威信,進而危害共產(chǎn)黨的執(zhí)政黨地位,具有極大的社會危害性,存在著追究行為人刑事責任的必要。
5.即使對于不具備黨員身份的離退休人員,我國現(xiàn)行社會保障制度仍然將其認同為本單位人員,其工資、人事關系、養(yǎng)老保險等仍由原單位負責,同原單位并沒有實際脫離,原來職務的影響還依然存在,客觀上有被行為人加以利用以收取賄賂的可能。
6.國際上有范例可循。德國刑法第331條規(guī)定:“公務員或從事特別公務之人員對現(xiàn)在或將來職務上之行為要求、期約或收受利益者”,可以構成受賄罪,瑞士刑法第315條規(guī)定為:官署成員、公務員、執(zhí)行司法職務之人、仲裁人、官署委托之鑒定人、翻譯人、或通譯,收受或期約賄賂或免費之利益者。盡管世界上各個國家由于受其歷史、民族、文化背景等影響,在法律規(guī)定上也各不相同,但國外先進的立法經(jīng)驗無疑對完善我國刑事立法有著重要的借鑒意義。例如,原捷克斯洛伐克刑法規(guī)定,無論是否具有公務員的身份,只要對于具有社會意義的事件作出決定或因執(zhí)行這種決定,而收受賄賂或同意收受賄賂的,均構成受賄罪。但如果是公職人員受賄,應當加重一定的刑罰處罰。這實際上規(guī)定了受賄罪的主體為一般主體;又如日本刑法規(guī)定,不僅公務員可以構成受賄罪,曾任公務員或仲裁人的人在職時接受請托,離職后接受賄賂的,也可以構成受賄罪。
通過對受賄罪上述問題的研究和探討,筆者認為,國家工作人員利用工作上的便利條件收受性賄賂的行為不僅具有極大的社會危害性,而且把該行為追究為罪,符合世界慣例和我國對國家工作人員從嚴管理的立法本意,有利于打擊犯罪,從立法上講是可行的。離退休的原國家工作人員雖然表面上不具備“國家工作人員”這一犯罪構成的主體特征,但筆者認為,為了從嚴打擊這一異化的新型犯罪,與中國目前特殊國情相適應,作為中共黨員就應該被認定為國家工作人員,亦應列入犯罪的范疇,應被認定為受賄罪。
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