王思魯律師法律意見書專輯
涉及隱私，采用化名
致：寧?？h公安局
我受柳立國的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，在柳立國等人涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪一案中擔(dān)任被告人柳立國的辯護(hù)人。
本律師接受委托后，全面精閱卷宗材料，深入調(diào)查了案件現(xiàn)場、當(dāng)事人以及相關(guān)事實(shí)，查閱、研究相關(guān)法律法規(guī)和技術(shù)資料。本律師長期辦理相關(guān)領(lǐng)域的刑事案件，面對這起重大、敏感案件，我們堅(jiān)持嚴(yán)謹(jǐn)、審慎與實(shí)事求是的態(tài)度，就本案涉及的法律與技術(shù)方面的問題廣泛征詢了北京、浙江、廣州等地立法、司法、技術(shù)等方面的權(quán)威專家?，F(xiàn)就柳立國涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪一案發(fā)表律師意見，誠望貴局予以考慮。
一、本案所指的偽劣產(chǎn)品“地溝油”的概念。
“地溝油”實(shí)際上是一個泛指的概念，是人們在生活中對于各類劣質(zhì)油的統(tǒng)稱。狹義的“地溝油”是指下水道中的油膩漂浮物。廣義的“地溝油”可分為三類：一是將賓館、酒樓的剩飯、剩菜（通稱泔水）經(jīng)過加工、提煉出的油。二是用于油炸食品的油使用次數(shù)超過一定次數(shù)后，再被重復(fù)使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。三是劣質(zhì)豬肉、豬內(nèi)臟、豬皮加工以及提煉后產(chǎn)出的油。
本案所涉的“地溝油”主要是指上述廣義上的第一種“地溝油”。
二、“地溝油”制售在平陰縣等地早已是普遍現(xiàn)象，政府監(jiān)管缺失變相縱容了這種現(xiàn)象。
無論是從存在時間、生產(chǎn)規(guī)?？?，“地溝油”制售在平陰縣及周邊地方是老少皆知的事情，“地溝油”制售在平陰縣等地早已是公開的秘密，對此當(dāng)?shù)毓ど坦芾淼炔块T是明知的，比如朱傳鋒在郭柳溝的煉油廠（發(fā)達(dá)油脂廠），王子剛的泰鑫油脂工業(yè)有限公司等大規(guī)?！暗販嫌汀奔庸て髽I(yè)，但是當(dāng)?shù)卣畯膩頉]有對此予以監(jiān)管。自2011年下半年開始，平陰縣公安局對平陰縣及周邊地方“地溝油”的制售企業(yè)進(jìn)行專項(xiàng)治理，查處涉案企業(yè)十多家，主要涉案人員幾十人。其中有多家“地溝油”生產(chǎn)企業(yè)，其生產(chǎn)時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于柳立國，生產(chǎn)規(guī)模也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過柳立國。
由于“地溝油”制售長期存在，而政府長期默認(rèn)，這種現(xiàn)象造成平陰縣當(dāng)?shù)孛癖娖毡檎J(rèn)為制售“地溝油”并非違法犯罪行為，這次對“地溝油”生產(chǎn)商進(jìn)行查處只是因?yàn)樘厥猓ㄕ位蛘咻浾摚┰蛐枰?。政府監(jiān)管的缺位是制售“地溝油”泛濫的重要原因，不能僅僅由柳立國來為此埋單。
三、偵查機(jī)關(guān)對待本案犯罪嫌疑人的處理方式違反了適用法律一律平等原則。
本案“地溝油”生產(chǎn)、銷售鏈條大概如此：浙江省寧海縣黃長水，張百鳳等人組織人工撈取潲水油經(jīng)初步過濾后作為“地溝油”原料銷售給山東省平陰縣柳立國、朱傳鋒、王子剛等人和其他地方多家油脂生產(chǎn)企業(yè)，這些油脂企業(yè)將加工出來的成品油銷售給河南卜慶鋒的惠康公司，邢洪生的千門貿(mào)易公司等企業(yè)，惠康公司，千門貿(mào)易公司等企業(yè)將所購買的“地溝油”加工、勾兌后銷售給齊發(fā)藥業(yè)，健康元生物制品有限公司，大北農(nóng)飼料，正大飼料等數(shù)十家企業(yè)。
第一、從案件以下事實(shí)證據(jù)上看，犯罪嫌疑人卜慶鋒、邢洪生等人在本案中的涉案金額和情節(jié)都比柳立國重，本案第一犯罪嫌疑人應(yīng)為卜慶鋒：
1.從涉案數(shù)量和金額上看，卜慶鋒、邢洪生與全國各地?cái)?shù)十家油脂加工企業(yè)和數(shù)十家上市大公司，大企業(yè)有業(yè)務(wù)來往，甚至還有國際業(yè)務(wù)，其涉案金額達(dá)數(shù)億計(jì)。
2.從涉案情節(jié)看，卜慶鋒、邢洪生、袁一等人在柳立國未知的情況下，不僅將柳立國的飼料油加工（勾兌），而且將勾兌的油銷售到藥品生產(chǎn)廠家以及食用油生產(chǎn)、銷售企業(yè)。
3.從經(jīng)營規(guī)模上看，卜慶鋒、邢洪生實(shí)際上都是兩個公司的實(shí)際擁有人，其客戶遍及全國各地。
因此，在這起案件中，卜慶鋒、邢洪生等人按照其地位和作用，其作為犯罪嫌疑人或者被告的順序應(yīng)在柳立國之前。
第二、作為“共同犯罪”，為柳立國等人提供原料的犯罪嫌疑人黃長水、張百鳳、峁玉華、楊洋等十幾個犯罪嫌疑人早已被取保候?qū)?，這是極不正常的現(xiàn)象。
寧波市作為本案的管轄地，這起案件的其他犯罪嫌疑人被關(guān)押在寧海縣看守所，主要原因在于刑事案件一般由主要犯罪地管轄，《中華人民共和國刑事訴訟法》第24條：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄?！?nbsp;第25條：…幾個同級人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判…。從這一點(diǎn)看，也說明寧?？h是主要犯罪地，黃長水等人是本案的主要犯罪嫌疑人，但是這些主要犯罪嫌疑人卻被取保候?qū)彙?/p>
四、柳立國有重大立功表現(xiàn)。
本案中柳立國有多次舉報立功的事實(shí)，山東平陰公安機(jī)關(guān)根據(jù)柳立國提供的線索對平陰縣多家制售“地溝油”企業(yè)進(jìn)行立案偵查，抓獲了多名犯罪嫌疑人。例如：
卷宗第3卷，第31-32頁，（寧?？h公安局民警2011年7月21日對柳立國的第7次訊問）柳立國舉報：
我知道山東臨沂有四家：1.臨沂羅莊區(qū)花卜圈村，是一個回民村，有一對夫妻辦的一家加工“地溝油”廠，男的姓張(張宗祥)，女的姓蕭（肖四娟），他們有三個廠區(qū)都是在同一村莊里，三個廠區(qū)每天加起來可以生產(chǎn)成品油120噸以上，長年不停生產(chǎn)，主要由姓蕭的這個女的負(fù)責(zé)…（袁一是其客戶之一）；2.姓張的有一個男親戚他是去年剛開的，也是開在臨沂，每天能生產(chǎn)成品油30噸以上（袁一是其客戶之一）；3.臨沂河?xùn)|區(qū)，一個叫劉同海在當(dāng)?shù)亻_的，生產(chǎn)成品油日產(chǎn)60噸以上（袁一是其客戶之一）；4.在臨沂一個叫景西安的（同音），生產(chǎn)成品油日產(chǎn)80噸以上（袁一是其客戶之一）。
另外，山東菏澤市，定陶縣工業(yè)園區(qū)，周長城，日產(chǎn)30-50噸（袁一、惠康公司是其客戶）。河南新鄉(xiāng)衛(wèi)輝市也有一家加工“地溝油”的公司，日產(chǎn)30噸以上（全部供應(yīng)袁一）。
柳立國上述所舉報的張宗祥、肖四娟夫婦是臨沂羅莊區(qū)村民，其所建油脂廠其中一個廠區(qū)就已生產(chǎn)“地溝油”1000多噸。山東省臨沂市羅莊區(qū)偵查機(jī)關(guān)根據(jù)柳立國的舉報抓獲了這兩個犯罪嫌疑人。
卷宗第3卷，第33頁，（寧海縣公安局民警2011年7月27日對柳立國的第8次訊問）柳立國舉報：
我知道山東平陰有四家和我一樣的加工“地溝油”的，在平陰孔村鎮(zhèn)有三家，老板叫朱傳鋒的，廠名是濟(jì)南發(fā)達(dá)油脂有限公司…，每天可以加工成品油100噸以上；王子剛他開的泰鑫油脂工業(yè)有限公司，每天加工成品油在30噸左右；張敬雨，…正誠飼料有限公司，每天加工成品油30噸左右，還有一家老板姓姜的，…東阿鎮(zhèn)老造紙廠里，開了四年，每天加工成品油10噸左右。
《刑法》第68條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“根據(jù)刑法第68條第1款的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第2款的規(guī)定：“前款所稱‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響等情形?！?/p>
上述柳立國所檢舉的對象都是大規(guī)模制售“地溝油”的生產(chǎn)商，自柳立國舉報上述“地溝油”生產(chǎn)企業(yè)和個人后，平陰縣公安局在當(dāng)?shù)貍善屏?家“地溝油”生產(chǎn)企業(yè)，抓獲犯罪嫌疑人30多人。據(jù)此，柳立國上述舉報事實(shí)對公安機(jī)關(guān)的偵查提供了直接的線索，為偵破當(dāng)?shù)亍暗販嫌汀卑讣峁┝酥匾€索，屬于重大立功表現(xiàn)。
五、關(guān)于“地溝油”產(chǎn)品質(zhì)量的鑒定。
由于目前暫無關(guān)于“地溝油”的檢測標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》第6 條的規(guī)定,標(biāo)準(zhǔn)可分國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)可分強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。所謂強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),是指保障人體健康,人身、財(cái)產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。其他標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn),由企業(yè)自愿采用；地方標(biāo)準(zhǔn)在本行政區(qū)域內(nèi)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)自己規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在本企業(yè)范圍內(nèi)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。另外,若無國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的情況下,按照社會通行的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。
根據(jù)此規(guī)定，食用“地溝油”只能適用現(xiàn)行的國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)《食用植物油衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》（2716—2005）進(jìn)行檢測。
《食用植物油衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》中，關(guān)于食用油的理化指標(biāo)檢測包括酸價、過氧化值、浸出油溶劑殘留、游離酚（棉籽油）、總砷、鉛、黃曲霉毒素、苯并芘、農(nóng)藥殘留共9項(xiàng)指標(biāo)，分別對植物原油和植物食用油進(jìn)行不同的標(biāo)準(zhǔn)檢測。這9項(xiàng)是最基本的食用油檢測指標(biāo)，因此，即使是“地溝油”，煉出來的油只要符合這些標(biāo)準(zhǔn)，便不能認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品。
六、“地溝油”并非有毒、有害食品。
如上所述，根據(jù)《食用植物油衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》（2716—2005）（以下簡稱<標(biāo)準(zhǔn)>）進(jìn)行檢測“地溝油”很難檢測出“地溝油”的有害物質(zhì)，因此，理論上不能被認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品。那么“地溝油”是否屬于有毒、有害食品呢？我們認(rèn)為還是要以法律為依據(jù)來判斷“地溝油”是否屬于刑法規(guī)定的有毒、有害食品。
首先，刑法第144條“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料…”中所說的“非食品原料”是指食品工業(yè)用原料以外的工業(yè)原料。食品工業(yè)用原料有食品化工產(chǎn)品，食品添加劑等專門名稱（見，國家質(zhì)檢總局公布《我國最新的食品添加劑標(biāo)準(zhǔn)目錄》）與類似的化工原料在規(guī)格、質(zhì)量及毒性方面有很大區(qū)別。具體講“非食品原料”是指衛(wèi)生部發(fā)布的《食品添加劑食用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》所列的品種以外的工業(yè)原料。即使是公安司法機(jī)關(guān)也無權(quán)將原料“地溝油”或者食用“地溝油”認(rèn)定（或者解釋）為《食品添加劑食用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》所列的品種以外的工業(yè)原料。
其次，本罪所指的非食品原料還必須是有毒、有害的，即對人體有生理毒性，食用后會引起不良反應(yīng)，損害肌體健康以及危機(jī)人們生命的原料，認(rèn)定某一食品原料是否有毒、有害，必須是衛(wèi)生行政部門的食品衛(wèi)生監(jiān)測機(jī)構(gòu)作出的鑒定。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2001年4月10日）》第5條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品被食用后，造成輕傷、重傷或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第144條規(guī)定的“對人體健康造成嚴(yán)重傷害”。生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品被食用后，致人嚴(yán)重殘疾、三人以上重傷、十人以上輕傷或者造成其他特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為“對人體健康造成特別嚴(yán)重傷害”。
就目前法律規(guī)定來看，尚無明文規(guī)定“地溝油”是刑法意義上所的“有毒、有害”食品。而相關(guān)鑒定部門只能對“地溝油”等原料的一些具體指標(biāo)進(jìn)行量化鑒定，根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測結(jié)果，也不能認(rèn)定“地溝油”是“有毒、有害”的。就現(xiàn)有事實(shí)證據(jù)和檢測結(jié)果來看也沒有證據(jù)證明柳立國生產(chǎn)的“地溝油”是“有毒、有害”，更不存在“對人體健康造成嚴(yán)重傷害”或者“對人體健康造成特別嚴(yán)重傷害”。
以上意見，尊請考慮
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王思魯
二○一二年三月二十八日
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