[爭(zhēng)議焦點(diǎn)]
用人單位不與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，支付雙倍工資差額應(yīng)否有11個(gè)月的上限問題。
上訴人：某某有限公司（以下簡(jiǎn)稱某公司）
被上訴人：張某
一、基本案情
張
某于1996年到某公司工作，簽訂了勞動(dòng)合同。后雙方又分別于2006年和2007年簽訂了兩次一年期的固定期限勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同約定合同期限
至2008年11月15日。2008年10月14日，張某向某公司提交書面申請(qǐng)，稱其在公司已經(jīng)連續(xù)工作12年多，希望與公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，但
被公司拒絕。2008年10月27日，某公司向張某送達(dá)終止勞動(dòng)合同通知書，告知張某于當(dāng)日至2008年10月31日不必再來公司上班，2008年11月
3日至2008年11月5日來公司辦理相關(guān)離職手續(xù)，且公司會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2008年11月10日，某公司向張某出具解除
勞動(dòng)合同的書面通知。2008年11月15日，某公司再次向張某發(fā)送提前辦理離職手續(xù)及結(jié)清相關(guān)費(fèi)用通知。
張某于2009年3月23日申訴至北京
市某區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，請(qǐng)求裁決：撤銷某公司解除與其勞動(dòng)關(guān)系的決定；某公司與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同并支付其2008年11月16日起至簽訂無固
定期限勞動(dòng)合同之日止的雙倍工資。仲裁委支持了張某的部分申訴請(qǐng)求，裁定雙方簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，但是沒有支持張某申請(qǐng)的2008年11月16日起
至簽訂無固定期限勞動(dòng)合同之日止的雙倍工資。
。張某遂起訴至一審法院，請(qǐng)求判令某公司支付其2008年11月16日起至簽訂無固定期限勞動(dòng)合同之日止的雙倍工資。
某公司則辯稱：張某無法勝任崗位職責(zé)且多次嚴(yán)重違反公司《員工行為規(guī)范守則》和《勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》，某公司與其終止勞動(dòng)合同完全符合有關(guān)法律規(guī)定，故不同意張某的訴訟請(qǐng)求。
二、審理結(jié)果
一
審法院經(jīng)審理認(rèn)為：按照法律規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。根據(jù)查明
的事實(shí)，張某在某公司工作已經(jīng)超過10年，在雙方勞動(dòng)合同期限屆滿前30日，張某已向某公司提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的申請(qǐng)，某公司應(yīng)與張某簽訂無固定
期限勞動(dòng)合同。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款的規(guī)定，某公司違反《勞動(dòng)合同法》規(guī)定不與張某簽訂書面無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)按法院核定的月工資數(shù)額
支付張某自2008年11月16日起至2011年8月15日止的雙倍工資（某公司于2011年8月15日與張某補(bǔ)簽了書面無固定期限勞動(dòng)合同）。鑒于法律
對(duì)支付未簽訂書面無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資沒有11個(gè)月的上限規(guī)定，故一審法院判決某公司支付張某2008年11月16日至2011年8月15日止的雙
倍工資差額人民幣520644.3元。
一審判決后，某公司不服，提起上訴，稱簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資差額應(yīng)有上限。
二審法院經(jīng)
審理認(rèn)為：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同
外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起至訂立無固定
期限勞動(dòng)合同之日止，向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。由于不訂立書面無固定期限勞動(dòng)合同屬于不訂立書面勞動(dòng)合同的一種，因此，支付二倍工資的期限應(yīng)不超過
11個(gè)月。本案中，張某符合簽訂書面無固定期限勞動(dòng)合同的條件，而某公司未依法與張某簽訂書面無固定期限勞動(dòng)合同，故某公司應(yīng)當(dāng)自2008年11月16日
起向張某每月支付二倍工資，支付期限計(jì)算到2009年10月15日止。之后，由某公司按照張某的月工資數(shù)額支付張某工資。
二審法院依法改判：某公司支付張某2008年11月16日至2009年10月15日期間未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同二倍工資173548.1元。
三、評(píng)析意見
勞
動(dòng)合同制度的完善是構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的保障。針對(duì)我國勞動(dòng)合同短期化率達(dá)到60%，勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定性欠佳的現(xiàn)狀，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了無固定期限
勞動(dòng)合同的制度，旨在避免“勞動(dòng)合同短期化”現(xiàn)象，推行無固定期限的勞動(dòng)合同，以維護(hù)勞資雙方實(shí)質(zhì)平等和利益均衡。雙倍工資制度是《勞動(dòng)合同法》的又一大
亮點(diǎn)。針對(duì)實(shí)踐中勞動(dòng)合同簽訂率低、用人單位肆意侵害勞動(dòng)者權(quán)益而無約束的現(xiàn)狀，《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定了在法定期限內(nèi)不與勞動(dòng)者簽訂書面合同所承
擔(dān)的具有懲罰性質(zhì)的賠償責(zé)任。這兩個(gè)制度都體現(xiàn)了《勞動(dòng)合同法》保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的宗旨。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款規(guī)定，未簽訂無固定期
限勞動(dòng)合同的雙倍工資支付的起算時(shí)間是“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起”。問題是第八十二條第二款規(guī)定二倍工資支付是否有支付上限的限制？這一點(diǎn)《勞
動(dòng)合同法》規(guī)定不明確，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》也未作明確規(guī)定。
筆者贊同二審法院的觀點(diǎn)。理由如下：
（一）《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞
《勞
動(dòng)合同法》第八十二條第二款對(duì)用人單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形，僅規(guī)定自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每
月支付二倍的工資，卻未規(guī)定支付上限，引致司法實(shí)踐中的裁判尺度不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為需自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，直
至簽訂無固定期限合同之日。因?yàn)橹灰怯萌藛挝晃磁c勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，其違法情形就一直延續(xù)，就應(yīng)承擔(dān)向勞動(dòng)者支付雙倍工資的法律責(zé)任。另一
種觀點(diǎn)則認(rèn)為，用人單位給未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者的雙倍工資不應(yīng)超過11個(gè)月，否則會(huì)變相加重用人單位的負(fù)擔(dān)。
筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同
法》第八十二條第二款的規(guī)定，存在法律漏洞。立法過程中由于各種主觀原因?qū)е路梢?guī)定本身的缺陷、不周密等造成法律適用困難的現(xiàn)象，均可稱為法律漏洞。法
律漏洞主要包括：法律調(diào)整的空白現(xiàn)象、法律概念的模糊性、個(gè)別法律規(guī)范與整個(gè)立法目的沖突等。 [1]法律漏洞需要法官在司法實(shí)踐中根據(jù)立法原則和立法目
的填補(bǔ)。即法官在審理一個(gè)具體案件時(shí)，對(duì)可適用的法律規(guī)則、規(guī)則的意義、規(guī)則與特定案件的連接性、如何從規(guī)則中引申出公平合理的裁判等問題作出判斷，這個(gè)
過程就是法官解釋法律的過程。
（二）未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資有11個(gè)月的支付上限具有合理性
法官解釋法律一般基于“舉重以明輕”的類推原則、體系解釋及利益均衡原則的考量展開。
1．“舉重以明輕”的類推原則
“舉
重以明輕”是指法律法規(guī)雖未明文規(guī)定，但根據(jù)法律規(guī)范的宗旨，其行為事實(shí)比法律規(guī)定的更有適用的理由。該原則的運(yùn)用可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。在私法領(lǐng)域，
所謂“重”，指其法律要件較寬或法律效果為廣，所謂“輕”，指其法律要件較嚴(yán)，法律效果較窄。既然是“舉重以明輕”，那么就要求適用對(duì)象在法律要件上較參
照物窄，在法律效果上較參照物更小。 [2]即較輕微的違法行為所承擔(dān)的法律責(zé)任就理所當(dāng)然地不能重于危害較大的違法行為的法律責(zé)任。該原則的適用前提是
法律存在漏洞從而依照法律規(guī)范的目做出解釋。
與首次未簽訂書面勞動(dòng)合同相比，用人單位未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的違法性較輕，對(duì)勞動(dòng)者的利益損害
相對(duì)較小。首次未簽訂書面勞動(dòng)合同影響的是勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系，不簽訂勞動(dòng)合同還會(huì)影響勞動(dòng)者的如下權(quán)益：沒有明確的勞動(dòng)關(guān)系憑證，沒有明
確的勞動(dòng)合同期限，雙方約定的工資難以證明，容易被用人單位減低或者克扣工資，容易被用人單位隨意調(diào)動(dòng)工作崗位，沒有明確的工作時(shí)間和加班費(fèi)發(fā)放規(guī)定，沒
有勞動(dòng)安全和衛(wèi)生方面的約定，在養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等方面就沒有保障。而法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形是建立在勞動(dòng)者已經(jīng)長(zhǎng)期為用
人單位服務(wù)的基礎(chǔ)上，勞動(dòng)者有簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的選擇權(quán)和辭職權(quán)，對(duì)其利益影響較之首次未簽訂書面勞動(dòng)合同也較小。
依照《勞動(dòng)合同法實(shí)施條
例》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十二
條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付二倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。即用人單位自用
工之日起滿一年后，就不再需要向勞動(dòng)者支付二倍的工資，而未簽訂書面勞動(dòng)合同應(yīng)支付的二倍工資上限為11個(gè)月。法律雖然沒有明文規(guī)定未簽訂無固定期限勞動(dòng)
合同雙倍工資的支付上限，但是卻明文規(guī)定了首次未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資不超過11個(gè)月。根據(jù)法律“舉重以明輕”的類推原則，那么危害影響較小的未簽
訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資的上限就沒有理由超過11個(gè)月。
2．從體系解釋角度分析
所謂體系解釋，就是將法律條文或者法律概念放在整個(gè)
法律體系中來理解，通過解釋前后法律條文和法律的內(nèi)在價(jià)值與目的，來明晰某一具體法律規(guī)范或法律概念的含義。其最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防
止法律的前后矛盾性的解釋?！秳趧?dòng)合同法》也是一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體，就需要將“法律宗旨、法律原則、法律規(guī)則、法律概念”統(tǒng)一成整體加以分
析。 [3]
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位在以下三種情形下需要向勞動(dòng)者支付雙倍工資：一是用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立
書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資；二是用人單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之
日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資；三是勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的?？傊?，“二倍工資”就
是指因?yàn)橛萌藛挝贿`反勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同或無固定期限勞動(dòng)合同而沒有與勞動(dòng)者簽訂，需要向勞動(dòng)者每月支付的二倍工資。未簽
訂書面無固定期限勞動(dòng)合同屬于未簽訂書面勞動(dòng)合同的一種情形。因此，將未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同放置在整個(gè)《勞動(dòng)合同法》的目的或價(jià)值體系中看，其雙倍工
資的上限也應(yīng)為11個(gè)月。
3．從勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判理念考量
《勞動(dòng)合同法》第一條規(guī)定：“為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人
的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法?！笨梢姡Ｗo(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨，但是，對(duì)勞動(dòng)
者合法權(quán)益的保護(hù)，要從更宏觀的角度去審視勞動(dòng)者和社會(huì)公益的關(guān)系。一方面要堅(jiān)持傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的原則；另一方面，也要適當(dāng)注意用人單位的的利益，促進(jìn)勞
動(dòng)關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)得到和諧均衡發(fā)展。
就本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)看，首先，立法原意上，雙倍工資的立法目的在于提高書面勞動(dòng)合同簽訂率，而非勞動(dòng)者可以從中
謀取超出勞動(dòng)報(bào)酬的額外利益。如果勞動(dòng)者主張兩倍工資的上限不受限制，因有的勞動(dòng)者工資比較高，這樣無上限的雙倍工資的賠付將是一筆很大的數(shù)額，不僅使得
用人單位用工成本大為增加，而且還有可能滋生勞動(dòng)者方面的道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，審判實(shí)踐中對(duì)雙倍工資的適用也應(yīng)該慎重。其次，雙倍工資的性質(zhì)上，雙倍工資中的
一倍是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)這種商品價(jià)值的貨幣表現(xiàn)形式，另一倍是對(duì)用人單位的懲罰性賠償，并不是勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的價(jià)值體現(xiàn)。如果勞動(dòng)者沒有提供勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)
值，憑空還可以獲得雙倍工資，對(duì)其他已經(jīng)簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者不公平，違反了同工同酬的原則，對(duì)用人單位也是顯然不公。此外，特別指出的是，最高人民法院
《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（征求意見稿）第七條規(guī)定：勞動(dòng)合同法施行后，用人單位違反法規(guī)、行政法規(guī)規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固
定期限勞動(dòng)合同，用人單位自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日至補(bǔ)訂無固定期限勞動(dòng)合同的前一日，向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，但最長(zhǎng)不得超過11個(gè)月。由
此可見，對(duì)未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資的支付上限問題，最高院的司法解釋意見也傾向于11個(gè)月。 [4]
本案二審法院從保護(hù)弱勢(shì)群體利益出
發(fā)，又兼顧用人單位的利益，認(rèn)為二倍工資上限的罰則同樣適用用人單位違反《勞動(dòng)合同法》規(guī)定不與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情況，從而做出對(duì)順利履行
無固定期限勞動(dòng)合同有利的裁判。本案中，某公司已經(jīng)與張某簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，達(dá)到了二倍工資罰則的立法目的。
從以上案例得到的啟示是，未
規(guī)定未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資支付上限是一個(gè)法律漏洞；法官在裁判過程中有責(zé)任對(duì)法律作出解釋，這種解釋既需要把握法律原則，運(yùn)用法律思維進(jìn)行辯
法析理，又需要均衡弱勢(shì)群體的切身利益和用人單位的責(zé)任承擔(dān)，以期達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。
本案例由北京市第一中級(jí)人民法院 王 忠 提供
律師辦案心得：受人之托，忠人之事。
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