（一）合同主體資質(zhì)不夠?qū)е录m紛的處理
從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，如果超越資質(zhì)等級訂立的合同，或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同，由于違反了法律的強制性規(guī)定而應(yīng)當無效。對此，最高人民法院《施工合同司法解釋》第1條作出了明確規(guī)定。如果施工合同無效，應(yīng)當讓當事人盡量恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)，即返還財產(chǎn)。如果當事人有損失的，則應(yīng)當按照雙方的過錯大小，承擔相應(yīng)的賠償責任。如果此類合同是當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。但是，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，則合同有效。
此外，承包商超越資質(zhì)等級承包工程還會承擔行政法律責任，《建筑法》第65條規(guī)定：“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，責令改正，處以罰款。超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>
需要說明的是，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即發(fā)包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)與承包商簽訂的施工合同并不必然無效。這是因為，雖然《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》禁止房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包，但《城市房地產(chǎn)管理法》以及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》并未對此做出強制性規(guī)定。而《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章（后面二者屬于法律和行政法規(guī)），如前所述，只有違反法律、行政法規(guī)的合同才會導(dǎo)致無效，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包的行為不應(yīng)認定為無效。但合同有效并不意味著房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不受行政處罰，根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，這種情況下，應(yīng)由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。越級經(jīng)營的，一并吊銷資質(zhì)證書。
（二）無權(quán)代理與袁見代理導(dǎo)致糾紛的處理
所謂無權(quán)代理是指無權(quán)代理人代訂的合同，是行為人沒有代理權(quán)而以本人
名義訂立的合同。無權(quán)代理對被代理人不能發(fā)生有權(quán)代理法律后果，無權(quán)代理
人代訂的合同對被代理人也就不能發(fā)生法律效力。表見代理合同是指表見代理
人訂立的合同，即行為人雖沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，但客觀上有足以使相對人相信其有代理權(quán)的事實，相對人因相信其有代理權(quán)而與之訂立的合同?！督ㄔO(shè)工程施工合同管理辦法》第3條規(guī)定：“承辦人員簽訂施工合同，應(yīng)取得法定代表人的授權(quán)委托書?！比绻麤]有委托書簽訂的合同，除表見代理的情形外無授權(quán)的人員簽訂的建設(shè)施工合同是無效的，因為法律規(guī)定訂立合同應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，上述的自然人的無權(quán)代理屬于無相應(yīng)的權(quán)利能力。問題在于，在工程實踐中應(yīng)如何區(qū)分某代理人行為是屬于表見代理還是屬于無權(quán)代理呢？一般來講，合同雙方都會出具一份授權(quán)委托書，授權(quán)業(yè)主代表或項目經(jīng)理代表己方處理工程中遇到的問題。在授權(quán)委托書中，會明確約定授權(quán)范圍，如果代理人在授權(quán)范圍內(nèi)進行民事活動，則構(gòu)成有權(quán)代理，由此產(chǎn)生的民事責任由被代理人承擔；如果被代理人改變授權(quán)范圍，例如減少代理人的代理權(quán)限，而未通知對方當事人，使得對方當事人有足夠的理由相信業(yè)主代表或項目經(jīng)理仍然具有代理權(quán)，而與之發(fā)生民事法律行為，則構(gòu)成表見代理，由此產(chǎn)生的民事責任仍由被代理人承擔，只是此時被代理人有追究代理人責任的權(quán)利；如果被代理人改變授權(quán)范圍后已經(jīng)明確通知對方當事人，或者在對方當事人知情的情況下代理人超出授權(quán)委托書代理權(quán)限而與之發(fā)生民事法律行為，此時構(gòu)成無權(quán)代理，被代理人不承擔責任，對方當事人只能向代理人追究責任。
（三）聯(lián)合承包導(dǎo)致糾紛的處理
關(guān)于聯(lián)合體承包的性質(zhì)，我們認為，參加聯(lián)合體的主體應(yīng)當包括兩個以上的法人或者其他組織，聯(lián)合體的成員單位是通過投標協(xié)議來約束彼此的行為的，因此，其性質(zhì)應(yīng)屬于一種契約式聯(lián)合。有的學(xué)者認為聯(lián)合體可以包括法人型聯(lián)合體，或者稱為合資公司承包。這一觀點是不符合法理的。因為一旦兩個法人或者其他組織組成一個法人（包括合資公司）后，在法律上看，只是一個單純的法人了。不能認為法人后面有兩個股東，就認為是聯(lián)合體，事實上大部分公司都有兩個以上的股東。雙方應(yīng)當在協(xié)議中明確約定各方擬承擔的工作和責任。根據(jù)《建筑法》及《招標投標法》規(guī)定，聯(lián)合體以一個投標人的身份參加投標，中標后，各方共同與發(fā)包人簽訂合同，就中標項目向發(fā)包人承擔連帶責任。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。這種連帶責任包括以下幾種情況：(1)聯(lián)合體在接到中標通知書后未與招標人簽訂書面合同，除不可抗力外，聯(lián)合體放棄中標項目的，其已經(jīng)提交的投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償；未提交投標保證金的，聯(lián)合體各方對招標人的損失承擔連帶賠償責任。(2)中標的聯(lián)合體除不可抗力外，不履行與招標人簽訂的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，聯(lián)合體各方應(yīng)當對招標人的損失承擔連帶賠償責任。(3)施工合同履行過程中，因聯(lián)合體的違約行為造成發(fā)包人損失的，聯(lián)合體各方應(yīng)當對發(fā)包人的損失承擔連帶賠償責任。
關(guān)于聯(lián)合體各方應(yīng)當具備的條件，是一個非常值得討論的問題。我國目前《建筑法》的規(guī)定是：兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！墩袠送稑朔ā返囊?guī)定是：聯(lián)合體各方應(yīng)當具備承擔招標項目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有關(guān)規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)當具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。
但是，這一規(guī)定與國際上的通行做法是大相徑庭的。我們認為這是我國《建筑法》與《招標投標法》的重大缺陷。不能否認的是，我國《招標投標法》將聯(lián)合體共同投標列入是受了國際上通行做法的影響，我國是沒有聯(lián)合體投標的傳統(tǒng)的。但是，在國際上允許聯(lián)合體（在《招標投標法》頒布前我國大多翻譯為“聯(lián)營體”）共同投標是通行的做法。主要的原因在于：大多數(shù)市場經(jīng)濟國家沒有像我國這樣的建設(shè)領(lǐng)域資質(zhì)等級的制度，而對于建設(shè)工程而言，如果承包商沒有經(jīng)驗，業(yè)主是不可能把工程交給他的，因此，對于沒有經(jīng)驗的承包商（包括新進入工程承包領(lǐng)域的承包商和沒有類似工程經(jīng)驗的承包商），只能與其他有經(jīng)驗的承包商組成聯(lián)合體。當然，其他有經(jīng)驗的承包商愿意與沒有經(jīng)驗的承包商組成聯(lián)合體，是因為沒有經(jīng)驗的承包商應(yīng)當有其他優(yōu)勢，比如資金或者設(shè)備方面的優(yōu)勢。因此，可以說聯(lián)合體共同投標是承包商成長的必經(jīng)之路。從上面的分析我們不難得出這樣的結(jié)論：聯(lián)合體各方在資格預(yù)審中，應(yīng)當是優(yōu)勢互補的。而我國《建筑法》與《招標投標法》對聯(lián)合體的規(guī)定，會導(dǎo)致聯(lián)合體各方的劣勢互補，這樣從根本上消滅了聯(lián)合體存在的意義和價值。筆者認為，我國《建筑法》與《招標投標法》對聯(lián)合體的規(guī)定應(yīng)當進行修改，特別隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，政府對市場干預(yù)的減弱，這種修改會變得迫切起來。
（四）“掛靠”導(dǎo)致糾紛的處理
《建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！备鶕?jù)上文分析，由于通過“掛靠”方式簽訂的合同違反了法律的強制性規(guī)定，因此這種合同也是一種無效合同。但是，由于分包商與被“掛靠”企業(yè)對于“掛靠”行為存在共同故意或過失，因此，雙方應(yīng)對掛靠行為對總包單位造成的損失承擔連帶賠償責任，并與總包單位一起對發(fā)包人承擔連帶賠償責任。發(fā)生前文中所述的分包商“逃跑”的現(xiàn)象，總包單位仍可追究被“掛靠”單位的責任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第52條規(guī)定，“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。”在發(fā)生分包商違約的情況下，總包單位應(yīng)以分包商與被“掛靠”單位為共同被告，請求人民法院追究其違約責任。
應(yīng)該注意的是，“掛靠”現(xiàn)象在法律上既不屬于表見代理，也不屬于無權(quán)代理。根據(jù)上文中關(guān)于兩者的論述我們可以知道，無權(quán)代理合同與表見代理合同不同之處在于：無權(quán)代理合同屬于效力未定合同，而表見代理合同屬于有效合同。因“掛靠”而簽訂的分包合同與無權(quán)代理合同和表見代理合同的根本區(qū)別在于，后面兩者的行為人均沒有代理權(quán)，而在“掛靠”現(xiàn)象中分包商實際上是取得了被“掛靠”單位的授權(quán)的，這具體表現(xiàn)在分包商持有被“掛靠”單位合同專用章的空白合同書或授權(quán)委托書，因此，從民法角度講分包商的行為應(yīng)該屬于有權(quán)代理，但為什么經(jīng)有權(quán)代理簽訂的合同反而會無效呢？這是因為合同違反了法律的禁止性規(guī)定，而非行為人是否具有代理權(quán)。
在現(xiàn)實中還有一種情況應(yīng)加以注意，在招標投標過程中，為了增加中標的可能性，很多建筑集團的子公司紛紛以母公司的名義參加投標（因為母公司具有更高的資質(zhì)和更好的資信），待中標之后，．由子公司實施工程建設(shè)。按照《公司法》的規(guī)定：總公司和子公司分別為相對獨立的法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或是參股關(guān)系，經(jīng)營上可能會有聯(lián)系，但其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨立的。這種行為實際上造成了行為主體的轉(zhuǎn)換，是一種轉(zhuǎn)包或“掛靠”行為，是法律所不允許的。
劉四國律師辦案心得：建設(shè)工程類案件，標的大，各方博弈激烈，專業(yè)性強，受人之托，忠人之事，作為辦案律師，如臨深淵，如履薄冰！為了客戶的利益無不竭盡全力，乃至竭盡團隊之力！
關(guān)注微信“劉四國律師”(微信號liusiguolawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“劉四國律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市盈科律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
中國最專業(yè)的建筑工程法律服務(wù)平臺，致力于為您提供最專業(yè)、最高效的建筑工程法律服務(wù)！關(guān)注劉四國建筑工程律師，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：北京市盈科律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
中國最專業(yè)的建筑工程法律服務(wù)平臺，致力于為您提供最專業(yè)、最高效的建筑工程法律服務(wù)！關(guān)注劉四國建筑工程律師，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注劉四國律師
