一、 行政不作為的概念
當(dāng)前學(xué)術(shù)界對(duì)行政不作為的界定，概括起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式；?第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為；?第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；?第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式和內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)。?
分析上述各種觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)其中存在或多或少的下列問題：一是探討行政不作為的涵義時(shí)，必須區(qū)別作為與不作為、行政作為與行政不作為的概念；二是擯棄行政訴訟法有關(guān)條文對(duì)基本概念的直觀影響。基于此，我們應(yīng)從以下幾個(gè)方面來探討這一問題。
1、 作為與不作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)
行政作為與不作為這對(duì)范疇，淵源于法理學(xué)對(duì)法律行為進(jìn)行作為與不作為的的界定。區(qū)分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)，一方面是行為人的態(tài)度或外在表現(xiàn)：“為”與“不為”，也就是“積極”與“消極”；另一方面是行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵：法律義務(wù)的不同。法律要求行為人有所為而行為人有所為，或者法律要求行為人有所不為而行為人有所為，都構(gòu)成作為；而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構(gòu)成不作為。
2、 行政作為與行政不作為的區(qū)別
與之相對(duì)應(yīng)，行政行為因其方式不同，也可以分為行政作為與行政不作為。但是，行政行為有其特殊性，除根據(jù)作為與不作為的一般標(biāo)準(zhǔn)外，還有其特別之處。
首先，行政法與其他部門法顯著的不同，在于行政法實(shí)體與程序是不可分離的。因此，行政行為是實(shí)體內(nèi)容與程序形式的統(tǒng)一。行政實(shí)體內(nèi)容必然通過行政程序來實(shí)現(xiàn)。如果程序上“不為”，實(shí)體上也肯定什么也沒做，必然是一種行政不作為。如果程序上是積極的“為”，那么它反映的實(shí)體內(nèi)容則可能是“為”，也可能是“不為”。那么，行政許可機(jī)關(guān)的“拒絕行為”是作為還是不作為？一種認(rèn)為是，一種認(rèn)為不是。行政作為與不作為的區(qū)分，應(yīng)從行政程序方面認(rèn)定，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)體內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”，都應(yīng)該是行政行為。
其次，行政行為與其他法律行為的顯著不同，在于他是行政主體依法行使行政權(quán)力的行為。行政主體在行使行政權(quán)力、執(zhí)行行政公務(wù)時(shí)的權(quán)利和義務(wù)，通常被稱之為“職權(quán)”和“職責(zé)”，而不同于一般個(gè)人或組織的權(quán)利和義務(wù)。行政主體不履行法定義務(wù)，不僅應(yīng)包括不履行法定職責(zé)，還應(yīng)包括不行使職權(quán)在內(nèi)。因此，在以行政主體法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)行政行為的方式時(shí)，不能僅僅注重該義務(wù)來源于法律、法規(guī)對(duì)行政主體職責(zé)的規(guī)定，而忽視它也可來源于法律、法規(guī)對(duì)其職權(quán)的規(guī)定。
從上面的分析可以看出，行政不作為的定義是，行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。
二、不作為行政案件的受理范圍（不作為行政案件的構(gòu)成要件）
行政訴訟法立法之初，最高人民法院在參考當(dāng)時(shí)的理論研究基礎(chǔ)上，于1991年發(fā)布的《貫徹意見》中，試圖通過給具體行政行為下定義的方式解決受案范圍的問題?！敦瀼匾庖姟返?條規(guī)定：“‘具體行政行為’是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，最高人民法院對(duì)具體行政行為的定義不但沒有使行政訴訟的受案范圍問題得以明確，反而在很大程度上限制了受案范圍。1很顯然，該定義將不作為排除在“具體行政行為”之外。而行政訴訟法第11條第1款第（五）項(xiàng)和第（六）規(guī)定的就是不作為的具體行政行為的可訴性。司法解釋與行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定存在的沖突。
根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，可以提起行政訴訟的行政不作為只能是侵害個(gè)人利益的行政不作為，而不能包括侵害公共利益的行政不作為；只能是具體的行政不作為，而不能是抽象的行政不作為。此外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為也不能提起訴訟。
有人認(rèn)為，《若干解釋》第1款的規(guī)定，沒有包括行政不作為的可訴性的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，這是對(duì)行政訴訟法有關(guān)具體行政行為概念的誤解。行政訴訟法第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。行政訴訟法第11條規(guī)定的可訴的具體行政行為，將一部分行政不作為規(guī)定在受案范圍內(nèi)。行政訴訟法有關(guān)不作為也是具體行政行為的一種規(guī)定，是非常明確的。理論界，也將行政行為分為行政作為和行政不作為。
可訴性行政不作為具有以下特征：
1、可訴性行政不作為是被認(rèn)為違反義務(wù)的行為。
2、與可訴性行政不作為相對(duì)應(yīng)的作為必須具有可訴性。與國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、終局裁決行為相對(duì)應(yīng)的不作為不具有可訴性。
3、可訴性不作為須涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，涉及政治權(quán)利的不作為如無法律、法規(guī)特別規(guī)定，不具有可訴性。
4、可訴性不作為是超過法定期間或者合理期間而不實(shí)施一定法定職責(zé)的行為。在沒有法定期間的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多方面因素，包括行政機(jī)關(guān)處理這類問題的慣用時(shí)間、事件本身的難易程度、行政機(jī)關(guān)的主客觀條件、有無法定阻卻事由等，確定一個(gè)合理時(shí)間，并以該合理時(shí)間為基準(zhǔn)確定是否有不作為的事實(shí)存在。
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，受司法審查的行政不作為主要有：
1、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人有關(guān)許可證和執(zhí)照的申請(qǐng)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)。
2、相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)的行為。
3、沒有發(fā)放撫恤金的不作為。
4、其他侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政不作為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為，均應(yīng)受法院司法審查，只要相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政不作為侵犯了其合法權(quán)益，便可訴諸法院。
不作為行政案件的起訴期限
對(duì)于作為的具體行政行為，行政機(jī)關(guān)作出積極的、明示的行政行為，行政行為的作出之日就是相對(duì)人起訴期限的起算之日，對(duì)此，行政管理相對(duì)人可以毫無障礙地依據(jù)《行政訴訟法》第38條、39條的規(guī)定，在特定的起訴期限內(nèi)行使訴權(quán)。而不作為的具體行政行為，是行政機(jī)關(guān)消極地不作為，即對(duì)相對(duì)人的請(qǐng)求既不肯定，也不否定，或者無限期地拖延時(shí)日，對(duì)此類情況，不能確定相對(duì)人知道行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的時(shí)間，行政機(jī)關(guān)告知訴權(quán)和起訴期限更是無從談起，也就無法套用對(duì)明示拒絕申請(qǐng)行為起訴期限的確定方式。行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)期限如何確定是實(shí)踐中棘手的一個(gè)問題。法律規(guī)范關(guān)于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)應(yīng)有期限的規(guī)定，然而我國目前相當(dāng)多的行政法律、法規(guī)沒有此方面的規(guī)定。我們隨機(jī)查閱了下述八種法律、法規(guī)和規(guī)章：1、《中華人民共和國治安管理處罰條例》；2、《醫(yī)療事故處理辦法》；3、《中華人民共和國稅收征收管理法》；4、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》；5、《軍人撫恤優(yōu)待條例》；6、《道路交通事故處理辦法》；7、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》；8、《取水許可制度實(shí)施辦法》，就有第1-5部法律
規(guī)范沒有行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的限制，第6-8部法律規(guī)范有期限規(guī)定，但往往也不全面，如
《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，僅規(guī)定了工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)開業(yè)登記申請(qǐng)的審批期限，對(duì)于法人變更、注銷登記就忽視了。
出現(xiàn)上述問題的原因有下列幾種：（1）立法歷史背景。有不少法律規(guī)范是在《行政訴訟法》實(shí)施前制定的，當(dāng)時(shí)尚未正式確立行政訴訟制度，因而涉及相對(duì)人的利益保護(hù)的條款不成熟、不完備。（2）立法機(jī)制。通行的行業(yè)部門牽頭制定立法草案，較多維護(hù)了制定法律規(guī)范的行政機(jī)關(guān)的利益，損害了相對(duì)人的利益。如稅收征管法對(duì)納稅人規(guī)定了嚴(yán)格的期限和違規(guī)處罰措施，而對(duì)稅務(wù)行政機(jī)關(guān)履行稅務(wù)登記的期限只字不提。（3）立法技術(shù)。
如《治安處罰條例》，只有短短45條，不可能對(duì)公安機(jī)關(guān)辦案期限規(guī)定得猶如民事訴訟法一樣細(xì)致而嚴(yán)密。
對(duì)于法律規(guī)范沒有期限規(guī)定，相對(duì)人以行政機(jī)關(guān)不作為起訴，人民法院應(yīng)否受理，有的同志認(rèn)為，因?yàn)槁男衅谙逕o明文規(guī)定，因而人民法院對(duì)此無權(quán)自由裁量何種情形行政機(jī)關(guān)方為拖延履行，因而對(duì)相對(duì)人起訴應(yīng)不予受理。對(duì)此，我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是對(duì)行政訴訟法的片面理解，忽視了對(duì)行政相對(duì)人的合法利益的保護(hù)，將導(dǎo)致受侵害人告訴無門的情形。
我們認(rèn)為依法行政、高效行政是法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)在和必然要求，人民法院在對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行司法審查也應(yīng)體現(xiàn)這個(gè)要求，在法律規(guī)范對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)
沒有期限規(guī)定的情況下，人民法院應(yīng)充分、正確行使自由裁量權(quán)，確定行政機(jī)關(guān)應(yīng)有的合理的履行職責(zé)的期限，以審查原告的起訴期限是否適當(dāng)。鑒于目前行政法律規(guī)范對(duì)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的規(guī)定一般在2個(gè)月之內(nèi)，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)一般在一個(gè)月至兩個(gè)月最多三個(gè)月即可作出具體行政行為，因此在確定行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限時(shí)，應(yīng)充分考慮我國的行政立法現(xiàn)狀和行政機(jī)關(guān)的實(shí)際工作效率，將行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的合理期限把握在三個(gè)月之內(nèi)。因而原告起訴期限的確定，應(yīng)為自行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)或拖延履行行為超過其履行職責(zé)應(yīng)有期限之日起三個(gè)月之內(nèi)。在這個(gè)期限內(nèi)行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，原告起訴到法院的，人民法院應(yīng)予依法受理。目前一些法院（如上海地區(qū)）即是采取上述作法的。
同時(shí)特殊情況下，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為自己超出三個(gè)月沒有履行職責(zé)有合理的理由，則應(yīng)舉出充分的證據(jù)，如行政行為特別復(fù)雜，經(jīng)過上一級(jí)行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)等。
三、不作為行政案件的舉證責(zé)任
對(duì)于不作為行政案件的舉證責(zé)任分配，以前理論界和司法界都有爭議?，F(xiàn)在----。
首先，應(yīng)該明確不作為行政案件的證明對(duì)象。不作為行政行為主要有三層含義：一是行政相對(duì)人依法申請(qǐng)。行政相對(duì)人提出申請(qǐng)的事實(shí)與行政主體的不作為事實(shí)密不可，沒有相對(duì)人的積極行為就不存在行政主體不作為；二是行政主體應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行；三是所謂“不作為”，其實(shí)是行政主體“作為”了消極行為（不履行或拖延履行），這也是一種具體行政行為。所以，審查不作為行政行為合法與否，當(dāng)然離不開相對(duì)人是否提出申請(qǐng)以及申請(qǐng)合法性的審查。由此可見，不作為行政案件的證明對(duì)象既包括原告申請(qǐng)合法與否，又包括不作為行政行為合法與否。
其次，行政訴訟要求被告承擔(dān)特殊的舉證責(zé)任，旨在平衡行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人由于行政程序中法律地位不對(duì)等所導(dǎo)致在舉證上的優(yōu)勢。在不作為行政案件中，原告在收集證據(jù)證明自己已提出過申請(qǐng)，且申請(qǐng)行為合法性這一方面，不存在優(yōu)勢，客觀上也不存在困難，原告若連自己行為的存在且合法都不能證明，顯然要求被告履行法定職責(zé)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就不存在。在這種情況下將證明原告申請(qǐng)合法性的舉證恒定給被告，有悖于行政訴訟立法本意。所以，關(guān)于原告申請(qǐng)合法性問題的舉證責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)，被告有權(quán)提出證據(jù)證明原告申請(qǐng)不符合法律條件的證據(jù)。
第三，被告對(duì)不作為行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。不作為行政行為也屬于行政行為的一種，依照行政訴訟法第32條的規(guī)定，被告應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。
在不作為案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。在起訴被告不作為的案件中，經(jīng)常遇到這種情況：原告陳述自己曾經(jīng)向被訴行政機(jī)關(guān)提出過申請(qǐng)，而被告說自己沒有接到原告的申請(qǐng)。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，對(duì)這一事項(xiàng)的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)，因?yàn)檫@是原告的主張，該主張應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。
對(duì)于該項(xiàng)規(guī)定，有的學(xué)者提出不同看法，認(rèn)為原告還應(yīng)當(dāng)對(duì)其提出的申請(qǐng)符合法定條件承擔(dān)舉證責(zé)任。理由是，在被告不作為的情況下，若原告能證明申請(qǐng)符合法定條件，法院可以直接判決由行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，否則，法院應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。若行政機(jī)關(guān)對(duì)原告的申請(qǐng)條件負(fù)舉證責(zé)任，即使原告能夠證明其符合申請(qǐng)條件，法院也只能判決確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為違法。相對(duì)人在訴訟之后，只能通過重新申請(qǐng)，才有可能獲得被訴行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；若行政機(jī)關(guān)仍不作為，相對(duì)人只能再次提起行政訴訟。鑒于此，《若干規(guī)定》討論稿中曾將該項(xiàng)表述為，“在訴被告不作為的案件中，（原告應(yīng)當(dāng)）證明其申請(qǐng)符合法定條件以及被告不作為的事實(shí)”但對(duì)這種觀點(diǎn)，一些學(xué)者提出反對(duì)意見，認(rèn)為要求原告證明其申請(qǐng)符合條件不合理，于是在最后定稿時(shí)沒有被采納。
1、舉證責(zé)任由相對(duì)人承擔(dān)是由不作為行政案件的特殊性決定的。
當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，證明自己主張的準(zhǔn)確性或?yàn)榱吮苊獬袚?dān)某項(xiàng)義務(wù)而必須承擔(dān)舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證而拒絕的，當(dāng)事人將承擔(dān)不能因此而出現(xiàn)的敗訴后果，其權(quán)利有可能得不到保障。我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！庇纱丝芍?，我國行政訴訟實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置原則，即被告承擔(dān)舉證責(zé)任。然而這只是針對(duì)于行政作為行為而言的，但在行政訴訟中不作為案件的比例很大，是否就適用這一規(guī)定？因?yàn)樽鳛榕c不作為的區(qū)別：相對(duì)人行為行政不同，行政行為性質(zhì)不同，人民法院審查的內(nèi)容不同，裁判結(jié)果不同。不作為行政案件性質(zhì)的特殊性，決定了它無法適用舉證責(zé)任倒置原則。如果相對(duì)人拒絕舉證或終局不足，就要承擔(dān)敗訴的后果。
2、相對(duì)人舉證責(zé)任制度的特點(diǎn)
第一，相對(duì)人所舉的證據(jù)是證明其適法行為合法有效的證據(jù)。相對(duì)人適法行為是相對(duì)人行為的一種，是指相對(duì)人旨在引起行政法律后果的行為，屬于行政行為的前提條件。例如：行政訴訟法第11條規(guī)定的受案范圍中的第4/5/6項(xiàng)相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)和認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金等均屬于相對(duì)人的適法行為。而作為的行政案件中，行政機(jī)關(guān)所舉的證據(jù)是證明其具體行政行為合法的證據(jù)。
第二，相對(duì)人所舉的證據(jù)是在行政程序發(fā)生前獲得的，因?yàn)榘鬃鳛樾姓讣膶?shí)質(zhì)就是行政程序沒有進(jìn)行，而相對(duì)人要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)入行政程序，作為的行政案件，行政機(jī)關(guān)所舉的證據(jù)是在行政程序階段獲得的。
第三，相對(duì)人舉這舉證責(zé)任要求相對(duì)人提供證據(jù)證實(shí)事實(shí)，而這些證據(jù)既包括實(shí)體方面的也包括程序方面的，既包括事實(shí)證據(jù)也包括法律證據(jù)，還包括向人民法院提供有關(guān)的證據(jù)線索。在不作為的行政案件中，相對(duì)人主要舉出其適法行為有效的證據(jù)，包括以下幾個(gè)方面：1、主體合法的證據(jù)；2、意思表示真實(shí)完整的證據(jù)；3、內(nèi)容和目的合法的證據(jù)；4、符合法定程序的證據(jù)；5、符合法定行為形式要件的證據(jù)；6、行政機(jī)關(guān)違法不作為的證據(jù)；7、符合行政訴訟法受案條件的證據(jù)。
不作為行政案件的被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證證明其不作為的
依據(jù)，同時(shí)，作為原告的公民、法人或其他組織為取得勝訴，也應(yīng)舉出以下幾個(gè)方面的有
效證據(jù)：
1、主體合格的證據(jù)。原告應(yīng)當(dāng)具備行政法上的權(quán)利能力和行為能力，如果是沒有達(dá)到
法定年齡或不能控制自己行為的精神病人就不是適格的原告。而且根據(jù)《行政訴訟法》第2條、第41條的規(guī)定，原告必須是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織。
2、要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。
（1）被訴行政機(jī)關(guān)具有相關(guān)法定職責(zé)。即原告申請(qǐng)的事項(xiàng)屬于被訴行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)范圍，法律、法規(guī)或者規(guī)章對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)就原告申請(qǐng)事項(xiàng)作出了職責(zé)上的規(guī)定和要求。
（2）原高已向被訴行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)履行法定職責(zé)。即原告應(yīng)舉出向被告提出申請(qǐng)的時(shí)間、方式、內(nèi)容、理由等方面的證據(jù)。在此，作為原告舉證證明行政機(jī)關(guān)確實(shí)收到了申請(qǐng)至關(guān)重要，否則就起訴無據(jù)。
（3）被訴行政機(jī)關(guān)沒有履行法定職責(zé)。原告應(yīng)舉證證明被訴行政機(jī)關(guān)對(duì)其申請(qǐng)明示拒絕、拖延履行或不予答復(fù)確實(shí)屬實(shí)并且被訴行政機(jī)關(guān)不作為違反相關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定。
四、 不作為行政案件的判決
在行政不作為與履行判決的關(guān)系問題上，以往學(xué)術(shù)界爭論較多的一個(gè)問題是，當(dāng)行政主體對(duì)相對(duì)人依法要求履行職責(zé)的請(qǐng)求作否定性結(jié)論，而事實(shí)上行政主體應(yīng)當(dāng)履行此種作為義務(wù)時(shí)，法院能否作出一個(gè)強(qiáng)制履行的判決？習(xí)慣性地把有行政不作為違法的行政案件與履行判決等同，使許多學(xué)者要么把行政不作為作縮小解釋以適應(yīng)履行判決的需要，如把行政不作為違法理解成限于程序上或形式上應(yīng)作為而未作為；要么對(duì)行政不作為違法作適當(dāng)擴(kuò)大解釋，以適應(yīng)起訴人訴訟請(qǐng)求和履行判決的需要，如把行政不作為違法理解成或者是程序上或者是是內(nèi)容上應(yīng)作為而未作為。從理論上說，履行判決的確必須以行政不作為違法成立為前提，但不能據(jù)此得出結(jié)論：對(duì)構(gòu)成行政不作為違法的具體行政行為，法院只能作出履行判決。判決種類的確定和選擇完全是國家根據(jù)可能和需要決定的。在日本，僅僅把基于申請(qǐng)應(yīng)作出處分或裁決但行政主體未作出的行政不作為違法納入不作為的違法確認(rèn)之訴，并且這種訴訟中法院不能“命令（行政主體）應(yīng)作出某種行為”，即作出強(qiáng)制履行判決。1英國法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的手段主要是執(zhí)行令。司法實(shí)踐中特別引人注目的不作為案件是不行使自由裁量權(quán)違法，如不作任何決定，不正當(dāng)?shù)匚衅渌麢C(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)等。
由于行政訴訟法規(guī)定了三類明顯的行政不作為案件，人們已經(jīng)習(xí)慣于把行政不作為案件與履行判決聯(lián)系起來，認(rèn)為二者有必然的因果關(guān)系。其實(shí)，這是一個(gè)誤解。履行判決作出與否主要取決于當(dāng)事人是否符合法定規(guī)格的訴訟請(qǐng)求和法定判決條件。
根據(jù)行政不作為的特點(diǎn)，其補(bǔ)救方式主要有如下幾種：
1、宣告違法。經(jīng)審查，確認(rèn)行政主體及其工作人員的行政不作為已經(jīng)成立而宣告它為一種違法行為。有人認(rèn)為，行政不作為一旦構(gòu)成，就必然是違法的，因而直接采取責(zé)令履行或責(zé)令賠償?shù)染葷?jì)方式或直接追究不作為責(zé)任即可，無須在此之前作違法的宣告。其實(shí)不然，在行政主體及其工作人員所負(fù)有的作為義務(wù)已無履行的必要或可能的情形下，再責(zé)令其履行就失去意義，這時(shí)只得宣告行政不作為行為違法，然后對(duì)其造成相對(duì)人合法權(quán)益損害的，責(zé)成行政主體予以賠償。（對(duì)行政不作為采取的確認(rèn)判決）
2、責(zé)令履行。認(rèn)定行政主體及其工作人員沒有履行其作為的義務(wù)且該義務(wù)還有履行的可能和必要，因而責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行。關(guān)于判決內(nèi)容，主要有三種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，強(qiáng)制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)，而不能對(duì)行政主體如何履行職責(zé)提出要求，行政主體及其工作人員對(duì)實(shí)體義務(wù)的履行是其應(yīng)有的權(quán)力，法院無權(quán)干涉的，因而法院只能責(zé)令行政主體及其工作人員在程序上給予受理或辦理，至于其具體內(nèi)容應(yīng)由行政主體自己決定。第二種認(rèn)為，強(qiáng)制履行判決當(dāng)然包括要求行政主體為一定行為的具體內(nèi)容，包括履行事項(xiàng)、履行要求、履行期限及履行具體數(shù)額，否則會(huì)損害訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。第三種認(rèn)為，不同的行政不作為違法需要不同的履行判決內(nèi)容。通常對(duì)涉及給第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的不作為，應(yīng)運(yùn)用第一種判決；對(duì)涉及給予相對(duì)人收益性、羈束性的行政不作為，應(yīng)適用對(duì)二種判決。筆者認(rèn)為，我國法院不應(yīng)該擁有作出具有具體履行內(nèi)容的判決的權(quán)力，因?yàn)榉ㄔ鹤鞒雎男信袥Q的前提條件是：依相對(duì)人的申請(qǐng)，行政主體本應(yīng)履行法定作為職責(zé)，并且可能履行但沒有作出具有結(jié)論性內(nèi)容的履行作為義務(wù)的行為。此類案件法院審查的重點(diǎn)是行政主體是否應(yīng)作出一個(gè)履行法定作為職責(zé)的義務(wù)，而不是怎樣作為。盡管相對(duì)人可能會(huì)提出要求法院判決被告如何作為，但由于法院很難有精力、技術(shù)等審查行政主體應(yīng)作出作為行為的各項(xiàng)構(gòu)成要件，從而正確作出如何作為的強(qiáng)制性履行判決，所以，免為其難地讓法院僅作出強(qiáng)制被告作出具有結(jié)論性內(nèi)容的判決是符合訴訟本質(zhì)要求的。當(dāng)然，強(qiáng)制性履行判決中必須有明確的履行期限。
3、責(zé)令賠償。由于《國家賠償法》對(duì)行政不作為造成相對(duì)人損害是否應(yīng)該賠償，未作具體明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在分歧意見。筆者認(rèn)為，經(jīng)審查，認(rèn)定行政不作為已經(jīng)構(gòu)成，且給特定相對(duì)人造成損失，法庭判決應(yīng)責(zé)令行政主體予以賠償，但是對(duì)行政不作為賠償責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)嚴(yán)格把握，只有具備與行政不作為侵權(quán)特點(diǎn)相適應(yīng)的特別條件，才可構(gòu)成行政不作為的賠償責(zé)任。一般認(rèn)為，除了行政不作為得以確認(rèn)，損害事實(shí)客觀存在之外，要求行政不作為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。
有人認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)存在著直接的因果關(guān)系，則不作為行政主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件，則不作為行政主體不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?例如，警察發(fā)現(xiàn)歹徒行兇不予制止，造成損害的直接原因是歹徒的行為，警察的不作為僅是損害得以擴(kuò)大的外部條件，因此受害人不得請(qǐng)求該警察所在公安局賠償。
哲學(xué)上的因果關(guān)系一般強(qiáng)調(diào)原因與結(jié)果之間的必然性和直接性，雖然法學(xué)界也存在必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系之說，但畢競都是以哲學(xué)因果關(guān)系為基礎(chǔ)的。筆者認(rèn)為，行政不作為的因果關(guān)系，由于其本身的特殊性，決定了這種不作為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系只能是一種非必然、非直接的，否則，這種行為就不是不作為了。行政不作為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系是由法律所規(guī)定的，實(shí)質(zhì)上是一種法律上的因果關(guān)系。行政不作為是由于行政主體不履行對(duì)行政相對(duì)人所負(fù)的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，行政不作為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是行政主體與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如上例，警察發(fā)現(xiàn)歹徒行兇而不予制止，就違背了法律對(duì)他的要求，如果受害人無法向加害人求償提出行政賠償，法院應(yīng)予支持。由此可見，行政不作為對(duì)損害結(jié)果來說只是一種必要條件，它并不導(dǎo)致?lián)p害的直接發(fā)生，但這種行政不作為阻卻了防止結(jié)果發(fā)生的可能。
賠償?shù)淖詈缶葷?jì)。即只有在沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，才由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)?，行政不作為不是損害事實(shí)產(chǎn)生的直接原因，只有當(dāng)無法追究其他直接責(zé)任人時(shí)，才能通過這一途徑求得救濟(jì)。
鐘成律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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