律師辦理涉毒案件應當注意的若干難點問題

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草原狼曹春風律師談：律師辦理涉毒案件應當注意的若干難點問題之（一）

------------應注意販賣毒品罪既遂的認定標準

偵查機關在辦理涉毒案件中，尤其是《刑法》三百四十七條所規(guī)定的四個罪名的案件，大多數(shù)案件來源于禁毒情報，所采取的偵查措施往往也是超出常規(guī)，而使用誘惑偵查、技術偵查、控制下交付等特殊的偵查措施，這樣就會出現(xiàn)一個現(xiàn)象，那就是只要行為人實施的涉毒犯罪行為線索被偵查機關知悉，行為人不被抓獲的可能性非常小（除非行為人是跨境指揮作案或者反偵查能力極強或者因破案留根的需要），而律師所接手進行辯護的案件，恰恰是這些能夠進入起訴、審判領域的案件。通過筆者大量的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)很多同行，尤其是辦理毒品案件經(jīng)驗少的律師，當從案卷和會見行為人的過程中，了解到偵查機關在破案過程中還沒等行為人與下線進行錢貨交易完成，就將交易雙方抓獲的信息后欣喜若狂，認為行為人的行為屬于犯罪未遂，至少找到了能夠讓行為人得到一個從寬處理的辯點。因為根據(jù)《刑法》第二十三條的規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，對于行為人所實施的販毒行為是當然適用的。

針對同行的這樣思考，筆者并不感到樂觀。大量的案例表明，針對當下毒品犯罪嚴峻的態(tài)勢，司法機關并沒有對這類交易性犯罪采取傳統(tǒng)的交易完成為犯罪既遂的標準而是在刑事政策的主導下采取了“進入交易”為既遂標準，提醒同行一定要注意。

采用“進入交易”作為判斷販賣毒品罪既遂與未遂的標準，無論是購買還是賣出，只要行為人實施了其中一個行為，就應該視為是販賣毒品罪既遂，如果行為人因為意志以外的原因而明顯未進行實質(zhì)性的毒品交易行為，則才屬于犯罪未遂，實際上這種所謂的主流觀點與主流刑法理論是格格不入的，但是，從立法規(guī)制到司法規(guī)制兩個層面考慮，面對如此嚴峻的毒品犯罪形勢和趨勢，又不得不選擇屈服于治理社會秩序的需要。至少為了迎合司法規(guī)制對刑事政策的回應，司法者通常會認為：（1）、販賣毒品的行為通常始于購買，僅就購買毒品而言，就具有雙重的社會危害性，一方面，行為人從“上線”處購買毒品，這一行為本身就已經(jīng)造成了毒品的非法流通，如果沒有購買的行為，那么毒品犯罪本身就不會繼續(xù)非法進行下去；另一方面，購買毒品的行為本身就意味著可能出售毒品，是實施販賣行為的起點和前提，因而購買行為本身就包含了很大的社會危害性；（2）、在實際發(fā)生的大量販賣毒品案件中，大量的被抓獲的行為人其行為都停止在進入交易后而未賣出的階段，或者是處于正在交易而人贓并獲的階段，真正等到毒品交付給買方，毒品交易全部完成再將犯罪分子抓獲的實屬極少數(shù)，因此，如果以毒品是否實際交付來判斷既遂或者未遂，必然導致大量此類案件作為未遂處理，不利于打擊毒品犯罪，反而會大量的放縱毒品犯罪行為。

尤其是支持以上觀點成為審判主導的是，原最高人民法院副院長張軍在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話，對于毒品犯罪的既遂與未遂問題明確指出，對于實踐中出現(xiàn)的極為典型的未遂案件，應按照犯罪未遂處理，例如毒品若是祖?zhèn)飨聛淼?，尚未?/strong>手即被查獲，可認定為犯罪未遂，而對于毒品交易雙方已經(jīng)明確約定了交易地點，即使尚未見面，在路途中被抓獲的，對賣方也應認定為犯罪既遂，因為其是為販賣而購買或走私、制造的毒品。

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