【導(dǎo)讀提示】
建設(shè)施工合同中往往多發(fā)勞務(wù)分包行為，因分包人或?qū)嶋H施工人招雇人員從業(yè)，如何準(zhǔn)確認(rèn)定勞動關(guān)系與其他同類法律關(guān)系，如何保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，一直是司法實(shí)踐中急需解決的問題；涉案當(dāng)事人提供什么樣的證據(jù)才具備或符合法律規(guī)定確定事實(shí)勞動關(guān)系的要件，如何判斷各方當(dāng)事人提供涉案證據(jù)的客觀性、法律性、關(guān)聯(lián)性，通過實(shí)際案例，專業(yè)律師一一評點(diǎn)。
【基本案情】
2011年4月9日，許某向北京市某區(qū)勞動仲裁委提起申請，要求依法確認(rèn)其與北京大廣裝飾有限責(zé)任公司之間存在事實(shí)勞動法律關(guān)系，并提交了兩份證人證言、受傷后住院治療的病歷、用人單位為其墊付醫(yī)療費(fèi)的票據(jù)、其與用人單位之間的錄音材料；單位答辯稱：許某申請書中陳述的事實(shí)不屬實(shí)，其主張確定勞動關(guān)系的理由不能成立，本公司從未與申請人形成任何事實(shí)勞動關(guān)系，公司沒有人認(rèn)識申請人，公司也從未向其發(fā)放過工資，本公司沒有此人。許某可能是給他人換工幫工或跟人學(xué)徒造成事故，事發(fā)地點(diǎn)、時間、原因都不清楚，雖然有借支醫(yī)療費(fèi)的行為，但出借醫(yī)療費(fèi)的行為不能代表認(rèn)可“事實(shí)勞動關(guān)系”。申請人無證據(jù)證明與答辯人之間形成事實(shí)勞動關(guān)系，其主張不符合法律關(guān)于“事實(shí)勞動關(guān)系”的確定要件，申請人受傷與答辯人無關(guān)，申請人與他人之間發(fā)生雇工、幫工、換工或?qū)W徒關(guān)系受傷，應(yīng)通過其他途徑向其利害關(guān)系人主張。
【庭審爭點(diǎn)】
1、花樣翻新的證據(jù)能否足以證明事實(shí)勞動關(guān)系？
2011年4月27日星期三上午，此案的庭審準(zhǔn)時拉開，經(jīng)申請人陳述、被申請人答辯后，雙方開庭向仲裁庭舉證。
根據(jù)爭議焦點(diǎn)，申請人認(rèn)為具備事實(shí)勞動關(guān)系。
首先、申請人當(dāng)庭提供了兩位證人，經(jīng)庭審查明，該兩名證人之間系叔侄關(guān)系，此前都向仲裁庭提交了書面證詞。
庭審質(zhì)證中發(fā)生了有趣的一幕：
經(jīng)質(zhì)證查實(shí)，證人當(dāng)庭的陳述內(nèi)容與此前提交的書證之間發(fā)生明顯的矛盾，比如書面證詞中曾明確指稱“許某是大廣公司的員工”，庭審陳述中又稱其不知道許某是不是公司的員工，只知道其在某工地干活，干活的地方相距樓上樓下，未親眼看見許某是如何以及受傷過程。庭審詢問其干活的工地是那家公司承包的，證人陳述不清楚；用人單位的代理人追問證人，是否知道許某是如何到被申請人公司的？證人答復(fù)是證人找來干活的；公司代理人問證人自己是哪一家公司的員工，證人說是被申請人公司的，用人單位又問其公司名稱叫什么，證人卻說不上名稱，也不能出示與用人單位之間的勞動合同以及能確認(rèn)勞動關(guān)系的任何證據(jù)；庭審似乎變成了由確認(rèn)許某的事實(shí)勞動關(guān)系變成確認(rèn)證人與用人單位之間的勞動關(guān)系。
2、叔侄串證核心內(nèi)容在質(zhì)證中意外露出馬腳：
根據(jù)庭審質(zhì)證情況，被申請人的代理人感覺到證人當(dāng)庭陳述與此前證詞發(fā)生沖突，于是啟動核查證言來源問題，經(jīng)反復(fù)追問，證人終于承認(rèn)并向仲裁庭明確，此前申請人提交的書面證詞是申請人的父親寫好后要求證人簽名，證人同時自認(rèn)許某是證人找來干活的。
申請人的另一位證人向法庭提交的證詞內(nèi)容與前面的證人（叔證）提交的完全一樣，從用詞風(fēng)格、語句表達(dá)、書寫筆跡、甚至字?jǐn)?shù)、簽名位置等方面，一模一樣，同一版本復(fù)制形成；于是，被申請人公司的代理人追問此證人證詞來源，證人稱“是自己寫的”，代理人要求證人當(dāng)庭重新抄寫一遍，證人不敢，由于證人是一證一質(zhì)，侄子證言不知此前其叔叔證言的的詢問情況，還可能大著膽子按照庭前“集訓(xùn)”的想法陳述，結(jié)果未料被申請人的代理人要求當(dāng)庭抄寫查驗(yàn)筆跡的招，這下給證人造成被動境地，證人不得不謊稱手壞了寫不了。證人如此狡辯代理人早有料到，由于其叔的證言稱證詞是申請人的父親寫的，其侄的證言稱自己書寫的，而兩份證詞又是同一個版本，侄子證人又不敢寫，代理人繼續(xù)追問，讓證人驗(yàn)看兩份證詞內(nèi)容，讓其解釋“為何自稱親筆書寫的內(nèi)容與其叔證稱申請人父親書寫的內(nèi)容完全一致”，如何辯解，證人只能啞口無言，足可得出證人偽或串證甚至賄證的結(jié)論。
3、代理人越位核查證言筆錄，縱證人“補(bǔ)強(qiáng)”證詞引庭審激烈爭執(zhí)：
證言質(zhì)證階段完成后，仲裁庭交由證人核對，證人核對無誤準(zhǔn)備簽字，此時，申請方代理人索要筆錄核實(shí)，并不時要求證人補(bǔ)正證詞，被申請人的代理人對此提出嚴(yán)正疑問，根據(jù)名方當(dāng)事人自己核實(shí)自己的證詞的規(guī)定，代理人無權(quán)替證人考慮事實(shí)，但申請人的代理人強(qiáng)詞奪理，稱做為申請方代理人有權(quán)核對證人證言，此言引庭審參與人嘩然。
證人經(jīng)申請方代理人示意后，也非常配合，向仲裁庭主持人要求改變證詞，激烈爭論之后，主持人也未能制止住，證人對質(zhì)證階段的陳述又依照申請方代理人的示意“補(bǔ)正”了不少內(nèi)容，被申請人的代理人無耐只強(qiáng)調(diào)和要求庭審筆錄中明確記清證人是在申請方代理人示意下，在核對筆錄期間改變證詞內(nèi)容的事實(shí)過程。
被申請人代理人不無語重道，證人在作證前已經(jīng)對事實(shí)深思熟慮，更有可能經(jīng)過本方代理人的精心培訓(xùn)，在庭審中還要借口記不清或想不起來為由，改變或補(bǔ)強(qiáng)已經(jīng)質(zhì)證過的證言，這真的屬于兵家之大忌。
中國文化傳統(tǒng)使人們趨向于多一事不如少一事，有比較積極作證的人，這些往往都是當(dāng)事人的親屬或朋友，對這些證人提供的證言的可采信程序必須加以關(guān)注，那些與案件沒有利害關(guān)系的證人一般不愿作證。
身為律師維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益當(dāng)屬首要，但最起碼的是要遵循法律和基本事實(shí)，律師的執(zhí)業(yè)生涯中時刻注意對任何證據(jù)的可信性和準(zhǔn)確性保持高度警惕，律師不能相信任何一方當(dāng)事人或證人的一面之詞，更不能以當(dāng)事人的解釋填補(bǔ)事實(shí)鏈上的空白或模糊點(diǎn)。律師往往認(rèn)為自書對案情事實(shí)的結(jié)論是正確的，或是受到曾辦過此類案件的啟發(fā)，報以一種常理反應(yīng)的思路和想法，須知這種填補(bǔ)是推理的產(chǎn)物，是沒有辦法的辦法，是權(quán)宜之計，案件事實(shí)空白點(diǎn)的出現(xiàn)對律師是一種嚴(yán)峻的考驗(yàn)，不可在聽完當(dāng)事人或證人陳述之后就輕易形成對案件的印象或結(jié)論，盡而放棄探究過程，到頭來發(fā)現(xiàn)事實(shí)竟然與當(dāng)事人或證人的陳述有如此大的差距，但為時已晚，憑想當(dāng)然或讓證人按著律師設(shè)計的路子出證，這可以說是辦案人缺乏職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)紀(jì)律問題的一種表現(xiàn)，不走腦子不上心的縱證人填補(bǔ)或回避事實(shí)的作法都是極為有害的。
4、傷情病歷資料墊支藥費(fèi)能否成為事實(shí)勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件？
本案申請人向仲裁庭提交了一本住院病歷，證明其受傷住院情況，提供了藥費(fèi)收據(jù)，證明用人單位墊付，此項(xiàng)證據(jù)可否成為確定事實(shí)勞動的實(shí)質(zhì)要件。對此，不可一概肯定，根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)，確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項(xiàng)明確，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工 招聘 “登記表”“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。從通知查知，確認(rèn)勞動關(guān)系需要從形式和實(shí)質(zhì)兩方面的要件考查，形式上要有勞動者與用人單位之間的意思表示，實(shí)質(zhì)上要有勞動者接受用人單位的監(jiān)督管理，從本案情況看，申請人提交的病歷，擬證明在工地上受傷，但病歷資料并無受傷地點(diǎn)及傷情過程，更不能證明是為用人單位提供勞動或因用人單位管理監(jiān)督失查造成傷害，因此，病歷資料不能證明事實(shí)勞動關(guān)系；墊付醫(yī)療費(fèi)的證據(jù)更不能證明事實(shí)勞動，這個道理很簡單，就如同“救人者不等于必然是傷人者”一樣，而且，如果因他人墊付藥費(fèi)就推定為必須承擔(dān)工傷事故責(zé)任，這樣的思維定勢是很危險的，因此建議在司法中不可以將墊付藥費(fèi)或事先借支的行為劃定為確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系或其他責(zé)任承擔(dān)的要件事實(shí)，否則對社會有百害而無一利。春晚中馮鞏先生表演的雷人小品活脫脫詮釋了社會現(xiàn)象，“你不撞人你能救人？”的推理曾經(jīng)害苦了社會風(fēng)氣。這個深刻的教訓(xùn)令人思索，其實(shí)在最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定中已經(jīng)有這樣的解釋，將當(dāng)事人因訴前調(diào)解或協(xié)商處理的意思和行為，不能認(rèn)定為對其不利的證據(jù)，墊付醫(yī)療費(fèi)的行為自然不能成為確定事實(shí)勞動的證據(jù)。
5、關(guān)于建筑施工企業(yè)用人方面的特殊規(guī)定是否適用本案？
司法解釋規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。這一規(guī)定是特定條件下出臺的，主要是解決實(shí)際施工人與發(fā)包方之間拖欠民工工資問題而設(shè)立，其中的資質(zhì)要求做為確認(rèn)無效轉(zhuǎn)包并由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，這里面包含的內(nèi)容比較復(fù)雜，從施工人與發(fā)包人、承包人與轉(zhuǎn)包人方間的兩種合同關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)，突破債是相對性原則，以侵權(quán)歸責(zé)原則劃分責(zé)任。并非單獨(dú)出現(xiàn)此項(xiàng)規(guī)定即可確認(rèn)勞動關(guān)系，因未簽訂勞動合同而引發(fā)的相關(guān)糾紛比較普遍，由于目前有些用人單位對基本勞動法律知識缺乏應(yīng)有的掌握或者為了不繳納社會保險費(fèi)用等不主動與勞動者簽訂勞動合同，我國勞動力過剩，勞動力市場相對飽和，也是一個客觀原因。因而，留給勞動者選擇就業(yè)的余地比較小，從而被迫放棄部分合法權(quán)益。參照北京市高級人民法院司法判決要旨可以看出，事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定，一般應(yīng)具備一系列條件：第一，用人單位向勞動者支付勞動報酬；第二，勞動者付出勞動就是用人單位業(yè)務(wù)組成部分或勞動者實(shí)際接收用人單位的管理約束；第三，用人單位為勞動者發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內(nèi)應(yīng)必須是能被視為用人單位的一員，對外能代表用人單位，雙方才能存在雇傭關(guān)系；第四，勞動者在用人單位工作必須達(dá)到一定的期限。本案中原告不能提供工資卡、服務(wù)或員工號牌等實(shí)質(zhì)證據(jù)，單位提供的考勤表、工資花名冊中無申請人之名，申請人不能提供接受單位管理監(jiān)督的法定證據(jù)，難以認(rèn)定雙方之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。
最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人之間因未簽合同或無資質(zhì)承包引發(fā)的爭議歸入勞務(wù)合同糾紛，并非勞動法調(diào)整的范圍，勞務(wù)關(guān)系是勞動法規(guī)定的用人單位以外的各種主體與勞動者之間形成的勞動關(guān)系，從歷史角度考察，勞動合同是從一般勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，在合同內(nèi)容上，勞務(wù)關(guān)系與勞動合同指向的勞動關(guān)系有本質(zhì)區(qū)別，其主要差別在于受國家干預(yù)的程度不同，勞動關(guān)系的具體內(nèi)容是通過雙方約定確立，勞動合同的自由協(xié)商受一定限制，以國家法定的勞動條件、勞動保護(hù)為基本條款。勞務(wù)合同與勞動合同的主要區(qū)別體現(xiàn)在：主體不同，勞務(wù)雇傭一般發(fā)生在除勞動法規(guī)定的三類主體以外的自然人之間或臨時用工；適用法律不同，勞務(wù)關(guān)系受民法調(diào)整，勞動關(guān)系受勞動法調(diào)整，勞動法與民法屬于特別法與普通法的關(guān)系。勞務(wù)分包合同性質(zhì)上屬于建設(shè)工程施工合同，其既不是勞動合同，也不是在發(fā)包人與承包人之間勞務(wù)關(guān)系的合同，更不是企業(yè)或單位內(nèi)部的勞務(wù)合同，勞務(wù)合同是基于建設(shè)工程施工合同派生出來的合同關(guān)系，本案看是由裝飾裝修合同而產(chǎn)生的勞務(wù)分包合同，因此，應(yīng)當(dāng)將此案中的事實(shí)理解為裝修工程施工合同的一部分。
【律師點(diǎn)評】
本案申請人關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系的主張及請求缺乏法律規(guī)定，其訴求難以得到支持。
1、有爭議的證人提供有爭議的證言形成爭議疊加，證據(jù)與證據(jù)之間存在矛盾，不能證明事實(shí)勞動關(guān)系；
許某提供的“證人”（邊某二人系叔侄關(guān)系不是大廣公司的員工，邊某自認(rèn)許是他找干活），庭審陳述的內(nèi)容前后說法出現(xiàn)矛盾，與證詞之間有沖突，證人述稱證詞系許父所寫，證人未看到受傷過程、也并非公司職員，其證言是主觀判斷，并非對客觀事實(shí)的描述；事實(shí)證明許是證人雇用的人員，發(fā)生傷害應(yīng)由證人承擔(dān)后果，證人為逃避賠償責(zé)任，因與申請人之間有利害關(guān)系，提供的證據(jù)缺乏客觀真實(shí)性，有爭議的證人出具有爭議的證言，結(jié)果必然是爭議的疊加，此項(xiàng)證據(jù)不真實(shí)；醫(yī)療病歷、住院費(fèi)票據(jù)與認(rèn)定事實(shí)勞動之間沒有法律關(guān)聯(lián)性，住院費(fèi)并公司承擔(dān)。被申請人對其受傷過程、時間、地點(diǎn)均有異議，病歷中沒有記錄受傷地點(diǎn)及過程，僅有證言陳述，不能提供工號牌、工資卡、服務(wù)證，不能提供此項(xiàng)工程的施工主體及法律關(guān)系。法律規(guī)定事實(shí)勞動與工作傷害不是同一法律關(guān)系，申請人關(guān)于受傷的陳述不能證明事實(shí)勞動關(guān)系。
2、申請人的主張理由不具備法律規(guī)定確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系要件；
由于實(shí)踐中大量存在著勞動、勞務(wù)、學(xué)徒、實(shí)習(xí)、換工、幫工、承攬等多種事實(shí)現(xiàn)象，依據(jù)勞動和社會保障部及最高人民法院關(guān)于確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系的司法解釋，因此，法律規(guī)定確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系從“主體資格是否合法、是否接受用人單位的管理、指揮或監(jiān)督、提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)組成部分、勞動持續(xù)時間、用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件、向勞動者支付報酬”等方面審查判斷。
司法實(shí)踐中規(guī)定只有符合形式和實(shí)質(zhì)兩種情況的才能構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系：一是勞動合同期滿后延期階段提供勞動的；二是能夠提供諸如招工登記表、持有工資卡、考勤表、工作證、工號牌等客觀證據(jù)的，申請人不能提供符合法律規(guī)定的事實(shí)證據(jù)。公司向仲裁庭提交了2010年三季度的考勤表、工資表、員工名冊，證明許某并非本公司員工，申請人并無反證主張。
3、申請人以“建筑施工企業(yè)將工程業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該單組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”為由，斷定事實(shí)勞動關(guān)系理由不當(dāng)。
申請人對關(guān)于施工企業(yè)的用工規(guī)定發(fā)生曲解。司法解釋規(guī)定確定事實(shí)勞動關(guān)系屬于須以主體資格、接受監(jiān)督、從業(yè)時間、業(yè)務(wù)組成等多項(xiàng)證據(jù)及內(nèi)容綜合認(rèn)定，并非單純有此項(xiàng)內(nèi)容即可認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系；申請人不能提供其接受大廣的勞動監(jiān)督、不能提供用工時間、其業(yè)務(wù)并非大廣公司的組成部分，其勞動工具系自備，許某從未向大廣支付過勞動報酬，依照證人陳述，許某系由邊華渠找去干活的，邊華渠系臨時承包工程的小包工頭，許某與邊華渠之間存在聘用關(guān)系。
建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給不具用人主體資格的組織或自然人為前提，大廣公司承包的“門窗木工”，作業(yè)量不足八萬元，系勞務(wù)作業(yè)，由具備木工經(jīng)驗(yàn)的自然人獨(dú)立承攬，符合法律規(guī)定的勞務(wù)承攬，不存在非法轉(zhuǎn)包，申請人不能證明非法，不能適用此節(jié)。申請人不能提供形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容兩方面的證據(jù)，雙方之間未發(fā)生關(guān)于勞動關(guān)系的約定或意思表示，申請人對大廣公司沒有人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性關(guān)系，其主張與事實(shí)勞動關(guān)系的基本法律特征明顯不符，法律不能強(qiáng)制確認(rèn)二者之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，避免將許某其與他人之間建筑施工分包引起的勞務(wù)或承攬幫換工或?qū)W徒等關(guān)系與勞動關(guān)系混淆。
（張生貴律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）
